2制度利益衡量的邏輯

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1、中國法學2012年第4期71994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved,http://www.cnki.net中國法學2012年第4期制度利益衡量的邏輯梁上上內(nèi)容提要司法審判特別是疑難案件審判往往需要進行利益衡量，其中制度利益的衡量極為關鍵。制度利益具有現(xiàn)實性、具體性、廣泛性等特性。與法律制度構(gòu)造的類型化相適應，制度利益需要區(qū)分內(nèi)部不同的具體類型進行衡量。在利益衡量時，需要對潛藏于法律制度背后的制度利益作深入剖

2、析，可分為兩個步驟是理清核心利益;二是以制度涉及的社會廣泛性為依據(jù),對制度所涉具體利益作廣泛的鋪陳與羅列。應當與社會公共利益相協(xié)調(diào)是制度利益衡量的基準，它提出兩個要求：第在復數(shù)制度中選擇妥當制度，避免誤入歧途;第二，結(jié)合法律情境探尋制度利益,避免利益誤判。從功能上講，制度利益衡量既是牽引法律制度演進的內(nèi)在動力，又是判斷法律制度效力的實質(zhì)依據(jù)。關鍵詞利益衡量制度利益社會利益制度進化效力裁量在司法審判活動中，特別是疑難案件的審判，往往需要進行利益衡量。如何進行利益衡量,以避免法官在利益衡量中的主觀恣意，是該理論在

3、實踐中遇到的最大困擾。①針對日本加藤一郎等學者提出的利益衡量理論?存在的不足，有人提出了利益的層次結(jié)構(gòu)的構(gòu)想,并闡述了利益衡量的具體展開方法與步驟。在一個具體的待決疑難案件中，應當解析當事人具體利益、群體利益、制度利益和社會公共利益等四個不同層次的利益構(gòu)成。這種利益構(gòu)成要求法官層層深入，有步驟地分析、比對不同利益，經(jīng)過綜合性的利益衡量,最終得出妥當?shù)牟门薪Y(jié)果。這一分析過程實際扮演的是程序法的角色。③需要強調(diào)的是，制度利益直接聯(lián)結(jié)當事人利益與社會公共利益，它的衡量是利益衡量的核心所在。?關于制度利益，國內(nèi)外許多

4、學者作了研究。例如,有人指出，人們賦予法的制度(如婚姻）以一種超越其實定法規(guī)定范圍的價值已經(jīng)是一種事實。⑤又如，有人認為，實在的法或法律體系所體現(xiàn)和保護的價值是制度化價值（即制度利益）⑥,它具有外在性與客觀性。⑦還有人認為，經(jīng)過各方博弈達致平衡的利益關系凝固于具體的法律制度中，一旦凝固于具體法律制度中，定型化的利益也就成為該法律制度一個不可分割的屬性。?此外，其他學者也有類似見解。⑨但是，這些研究對利益衡量的核心概念一制度利益的描述與分析還不夠具體。制度利益作為一客觀存在，如何才能變得具體而可以被感知？在司法

5、活動中可以什么方式恰當?shù)卣宫F(xiàn)到世人面前？在法律制度的社會變遷中扮演什么角色？如何與社會利益相協(xié)調(diào)？這些都需要進一步研究。*浙江大學光華法學院教授，博士生導師。本文研究獲得“新世紀優(yōu)秀人才支持計劃’、“中央高?；究蒲袠I(yè)務費專項資金”資助。①關于利益衡量的研究，并不局限于日本。英國功利主義學者Bentham在《民事與刑事的立法原則》一書中對利益做了研究，它所采取的廣義利益觀深刻影響了德國學者RudolfvonJhering。參見吳從周《概念法學、利益法學與價值法學:探索一部民法方法論的演變史》，中國法制出版社2

6、011年版，第9頁。德國以RudolfvonJhering，PhlilippHeck，KarlLarenz等為代表的學者對利益衡量理論做出了重要貢獻。以龐德為代表的美國學者對利益衡量理論的研究也成績斐然，特別在司法實踐中積累了豐富經(jīng)驗。②參見日加藤一郎《民法的解釋與利益衡量》，梁慧星譯,載梁慧星主編《民商法論叢》(第2卷)，法律出版社1995年版。③參見梁上上《利益的層次結(jié)構(gòu)與利益衡量的展開》，載法學研究》2002年第1期。④參見前引③，梁上上文。⑤參見園迪特爾?梅迪庫斯《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社

7、2000年版，第56頁。⑥參見舒國瀅《法哲學沉思錄》，北京大學出版社2010年版，第257頁。⑦參見前引⑥，舒國瀅書，第258頁。⑧參見張新寶《侵權(quán)責任法立法的利益衡量》，載《中國法學》2009年第4期。⑨參見王書成；《論比例原則中的利益衡量》，載《甘肅政法學院學報》2008年第3期。73一、制度利益的解構(gòu)與鋪陳71994-2015ChinaAcademicJournalElectronicPublishingHouse.Allrightsreserved,http://www.cnki.net中國法學201

8、2年第4期從社會實踐看，權(quán)利與法律制度是密切相關的。權(quán)利存在于法律制度中，權(quán)利不能離開法律制度而單獨存在。某一權(quán)利的制度屬性深刻地影響著權(quán)利的歸屬與性格。?所以，需要在具體的案件裁判中把制度利益這黑匣子”打開，把它精致的內(nèi)核暴露在燦爛的陽光下。這對利益衡量在司法實踐中的妥當適用幫助很大。(一）制度利益的性格法律制度是理性構(gòu)建的產(chǎn)物,也是利益平衡的產(chǎn)物?！胺墒巧鐣懈鞣N利益沖突的表現(xiàn),是人們對各種沖