在建房屋抵押預(yù)告登記探析

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1、在建房屋抵押預(yù)告登記探析　　[內(nèi)容摘要]：本文探討在建房屋抵押預(yù)告登記，通過對在建房屋抵押的標(biāo)的和在建房屋抵押合同性質(zhì)的定性和我國在建房屋抵押登記常見問題的揭示，進(jìn)而得出在建房屋抵押預(yù)告登記在于預(yù)告登記權(quán)利人獲得將來建成房屋抵押登記的請求權(quán)。為建成房屋抵押登記提供條件，并最終在抵押人不履行債務(wù)時，從變賣抵押房屋的價款中優(yōu)先受償?！　　　關(guān)鍵詞]：在建房屋抵押預(yù)告登記　　　　在建房屋抵押預(yù)告登記，目前在大多數(shù)國家民法理論和實務(wù)上未見有深入研究。我國關(guān)于此問題在理論上和立法上也存在許多不完善之外，在司法適用過程中，

2、對于在建房屋抵押效力的認(rèn)定仍缺乏一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這導(dǎo)致在建房屋抵押所應(yīng)具有的擔(dān)保和融資作用不能充分發(fā)揮。因此，筆者力求對這一問題進(jìn)行淺顯的探討。　　　　一　在建房屋抵押預(yù)告登記的理論基礎(chǔ)在建房屋抵押預(yù)告登記與建成房屋抵押登記是不同的。首先，已經(jīng)建成房屋的標(biāo)的物是特定的，即建成好的房屋，在建房屋抵押的標(biāo)的物則不容易確定，是正在建造中的房屋還是將來建造好的房屋？筆者認(rèn)為，是將來建造好的房屋，因為債權(quán)人與債務(wù)人簽訂抵押合同，一般而言，債權(quán)人必須要求債務(wù)人的標(biāo)的物特定，如果債務(wù)人的標(biāo)的物不特定，則債權(quán)人的抵押權(quán)就可能無法

3、實現(xiàn)。如果以正在建造中的房屋作為抵押權(quán)的標(biāo)的，那么在建房屋在工程期間每天都在發(fā)生變化，我們便無法確定抵押權(quán)的標(biāo)的究竟是什么，并且在建房屋在建筑形態(tài)上表現(xiàn)為建筑材料，在工程尚未完工以前并沒有多大價值，通過交易債權(quán)人也很難獲得與建成房屋抵押登記實現(xiàn)抵押權(quán)所期望的價值，而已經(jīng)建成的房屋則可以滿足上述要求。所以在建房屋抵押權(quán)的標(biāo)的為將來建成的房屋。其次，在建房屋抵押預(yù)告登記合同與建成房屋抵押登記合同不同。兩者最大的區(qū)別在于抵押權(quán)成立與生效的時間上，已經(jīng)建成房屋抵押合同與抵押權(quán)的成立具有統(tǒng)一性，經(jīng)過抵押登記后抵押權(quán)生效。而

4、在建房屋抵押是以將來建成的房屋作為抵押標(biāo)的物，其抵押合同是以獲得將來權(quán)利為目的的協(xié)議，而不是現(xiàn)在就能獲得的權(quán)利，其抵押權(quán)雖然能與抵押合同在設(shè)立時一并成立，但其生效則只能在房屋建成并經(jīng)過登記后才能生效。從這個意義上說，在建房屋抵押合同是一種附條件的民事法律行為，而不是附期限的民事法律行為，因為現(xiàn)實生活中的“胡子工程”和“爛尾樓”其期限已經(jīng)完成而條件并未成就。只有在條件成就時權(quán)利人經(jīng)過登記方可實現(xiàn)其權(quán)利?！　　　∮捎谖覈怯洐C(jī)關(guān)的原因，在建房屋抵押經(jīng)常出現(xiàn)當(dāng)事人向政府、房產(chǎn)局報批的行為。這一行為不是登記行為，因為我國

5、法律、法規(guī)規(guī)定房屋抵押必須經(jīng)過登記，如《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第48、49條分別規(guī)定“房地產(chǎn)抵押，應(yīng)當(dāng)憑土地使用權(quán)證書、房屋所有權(quán)證書辦理?！薄皣覍嵭型恋厥褂脵?quán)和房屋所有權(quán)登記發(fā)證制度?！彼苑课莸盅罕仨毥?jīng)過登記。由于在建房屋抵押標(biāo)的是將來建造的房屋，不可能在房產(chǎn)局辦理權(quán)屬登記，因此只能辦理在建房屋抵押的預(yù)告登記。為什么要辦理抵押預(yù)告登記？因為當(dāng)事人間設(shè)立、變更或消滅物權(quán)，都會涉及第三人的利益，為了保護(hù)當(dāng)事人和第三人的利益，這就需要公示為社會公眾所知曉。動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法是交付，不動產(chǎn)物權(quán)變動的公

6、示方法是登記。通過登記使第三人了解房屋抵押的情況，知道誰是抵押債權(quán)人、誰是抵押人及其相關(guān)詳細(xì)信息。如果房屋抵押不采用一定的公示方法表明某人享有某種物權(quán)，則極有可能使第三人與當(dāng)事人遭受損害。在在建房屋抵押中，債權(quán)人應(yīng)當(dāng)知道該在建房屋是否設(shè)定抵押以及設(shè)定的第幾順位的抵押，關(guān)系到抵押權(quán)人將來能否實現(xiàn)其抵押權(quán)。因此，法律要求當(dāng)事人在設(shè)立房屋抵押時，必須通過登記的方式，使房屋抵押的事實能夠為第三人所知悉，一方面使當(dāng)事人的利益得到維護(hù)，另一方面也使第三人不至于在房屋抵押中蒙受損害，從而維護(hù)抵押權(quán)利人與相關(guān)當(dāng)事人的利益。因此無

7、論是已建成的房屋還是在建房屋都必須進(jìn)行登記，而在建房屋則應(yīng)當(dāng)進(jìn)行預(yù)告登記。所以當(dāng)事人向政府、房產(chǎn)局報批的行為因缺乏法律依據(jù)，缺乏登記程序，缺乏為第三人查閱知曉的方式而不是登記行為，其所設(shè)立的房屋抵押從嚴(yán)格意義上講，不受法律的保護(hù)。從而警告在建房屋抵押當(dāng)事人在抵押時為了保護(hù)自己的利益應(yīng)當(dāng)進(jìn)行預(yù)告登記，增強公民的私法意識，維護(hù)自己的權(quán)利，突出法律所規(guī)定的登記行為?！　　　《≡诮ǚ课莸盅侯A(yù)告登記的法律效力預(yù)告登記制度為德國民法所創(chuàng)立，我國學(xué)術(shù)界將其翻譯為預(yù)告登記、預(yù)登記、暫先登記等。預(yù)告登記是不動產(chǎn)登記法上與本登記相

8、對應(yīng)的一項登記制度，是為了保全一項登記請求權(quán)而為的一種登記（蔡耀忠主編：《中國房地產(chǎn)法研究》，法律出版社2002年版，第144頁）。《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第46條規(guī)定：“房地產(chǎn)抵押，是指抵押人以其合法的房地產(chǎn)以不轉(zhuǎn)移占有的方式向抵押權(quán)人提供債務(wù)履行擔(dān)保的行為。債務(wù)人不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價款優(yōu)先受償?！痹诮ǚ课莸盅侯A(yù)告登記，是指