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1、論征收中“公共利益”界定的程序機(jī)制就如何界定公共利益和選擇公共利益的立法模式，在我國(guó)《物權(quán)法》的制定過(guò)程中曾一度成為爭(zhēng)論的焦點(diǎn)之一。筆者曾撰文提出了公共利益界定的六條實(shí)體性標(biāo)準(zhǔn)，即“受益人的不特定性和多數(shù)性標(biāo)準(zhǔn)”、“征收目的實(shí)現(xiàn)上的必要性標(biāo)準(zhǔn)”、“征收前后財(cái)產(chǎn)利用上的效益性標(biāo)準(zhǔn)”、“公眾的直接受益性和實(shí)質(zhì)受益性標(biāo)準(zhǔn)”、“被征收財(cái)產(chǎn)的位置依賴或壟斷性標(biāo)準(zhǔn)”、“征收利益的確定性標(biāo)準(zhǔn)”等。[1]此外還曾提出了征收立法在公共利益的界定上，應(yīng)采“列舉+概括”的折衷立法模式。[2]2010年1月19日，國(guó)務(wù)院法制辦向社會(huì)公布的《國(guó)有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例(征求意見稿)》，
2、于第3條“公共利益”條款就明確采取了“列舉+概括”的折衷立法模式。但是，無(wú)論怎樣詳明的標(biāo)準(zhǔn)體系，畢竟都是抽象的，因而不可能自然而然地導(dǎo)出何為公共利益；同樣地，無(wú)論如何冗長(zhǎng)的列舉，都不可能窮盡公共利益的類型和社會(huì)事業(yè)。因此，對(duì)公共利益的形成與控制，還必須提供一種正當(dāng)合理的、具有可操作性的程序性機(jī)制。程序雖不能絕對(duì)地保障結(jié)果的正當(dāng)，但程序卻是唯一能令人信服的一種“看得見的公正”。有鑒于此，本文試就公共利益界定的程序機(jī)制作一初步的探討。一、程序論公共利益理論的傳統(tǒng)認(rèn)為“公共利益”是一個(gè)程序性概念的觀念，始于美國(guó)建國(guó)時(shí)期聯(lián)邦黨人的公共利益觀。聯(lián)邦黨人立論的觀念基礎(chǔ)是：公
3、共利益不在個(gè)人利益之上，政府官員也不是有德性的行政人。在他們看來(lái)，所謂的道德自律、靈魂自覺(jué)是“圣人”的美德，而在現(xiàn)實(shí)中，無(wú)論是統(tǒng)治者還是被統(tǒng)治者都并非圣人，因?yàn)椋骸叭绻硕际翘焓?，就不需要任何政府了。如果是天使統(tǒng)治人，就不需要對(duì)政府有任何外來(lái)的或內(nèi)在的控制了”。[3]不管是大總統(tǒng)還是小市民，都是“凡人”，利益是他們行為的第一驅(qū)動(dòng)力；權(quán)力制衡的實(shí)質(zhì)和關(guān)鍵是利益的制衡。只有當(dāng)權(quán)力得以有效制約，作為個(gè)體利益之綜合表象的公共利益才不至于被那些并非圣人的公職人員所侵蝕。因此，對(duì)于聯(lián)邦黨人來(lái)說(shuō)，公共利益是具有可操作性和現(xiàn)實(shí)性的，公共利益是一種程序性設(shè)計(jì)而非共和精神或品性。[
4、4]美國(guó)聯(lián)邦黨人所開拓的程序論公共利益理論為后世的利益集團(tuán)多元主義和公共選擇理論所繼承。但這兩種理論都未能給出一種建構(gòu)性的、可操作的程序機(jī)制，而只是向人們揭示了公共利益形成中悲觀的一面。利益集團(tuán)多元主義試圖用利益集團(tuán)間沖突后形成的妥協(xié)取代開明的和蘊(yùn)涵公共精神的政策，用利益相關(guān)者之間的妥協(xié)與共識(shí)作為公共利益的現(xiàn)實(shí)形式，從而使公共利益客觀化、可操作化。但該理論所提出的公共利益形成機(jī)制最終將沿著“馬太效應(yīng)”的路線前進(jìn)，即：強(qiáng)者更強(qiáng)，弱者更弱；窮者更窮，富者愈富。那些弱勢(shì)群體或基本上處于分散、難以聚合狀態(tài)的民眾的利益，注定要被這種公共利益的游戲規(guī)則淘汰出局。因此，利益集
5、團(tuán)多元主義的程序式公共利益模式，只能導(dǎo)向虛假的公共利益。公共選擇理論在一些基本立場(chǎng)上與利益集團(tuán)多元主義是一致的，但其往往表現(xiàn)的更為極端。如公共選擇理論認(rèn)為，傳統(tǒng)的共同體利益觀念只是一種浪漫主義的烏托邦，每個(gè)人都是經(jīng)濟(jì)人、市場(chǎng)人，從商人到政治家，無(wú)不如此。公共利益只是一種借口，一種騙人的幌子。公共選擇理論的上述觀點(diǎn)是悲觀的，也是有害的。既然在公共選擇理論看來(lái)社會(huì)公共利益只是一種虛無(wú)縹緲的理想甚至根本就不應(yīng)該提倡，每個(gè)人都是自我利益最大化的功利計(jì)算器，那么，這種理論實(shí)際上是在鼓勵(lì)官員的尋租和腐敗行為，因?yàn)樗惯@種極端的自私動(dòng)機(jī)合理化、合法化了，使自我利益最大化成了一
6、種榮耀。[5]20世紀(jì)后半葉，以德國(guó)哲學(xué)家哈貝馬斯為代表的法蘭克福派的批評(píng)理論，提出了“商議性政治”概念。有關(guān)“商議性政治”中的“一種程序的民主概念”或許是克服利益集團(tuán)多元主義和公共選擇理論上述缺陷的一種有效工具。哈貝馬斯的“交往行為理論”認(rèn)為，“溝通”是具有言語(yǔ)和行為能力的主體相互之間取得一致的過(guò)程。溝通過(guò)程所追求的是“共識(shí)”，它滿足了合理同意所表達(dá)的內(nèi)容的前提，而一種通過(guò)交往而達(dá)致的共識(shí)具有合理的基礎(chǔ)。共識(shí)可以是強(qiáng)制的客觀結(jié)果，但如果明顯依賴的是外界影響或暴力，共識(shí)就不會(huì)得到主體的承認(rèn)，因?yàn)楣沧R(shí)的基礎(chǔ)是相互信服。[6]商議性政治理論有關(guān)民主的程序提出了以下一
7、些基本的公設(shè)，它們對(duì)于我們認(rèn)識(shí)通過(guò)民主程序形成公共利益的機(jī)制具有重要的啟發(fā)意義：(1)協(xié)商過(guò)程之發(fā)生的形式是論辯。也就是說(shuō)，是提出建議的一方和批判地檢驗(yàn)建議的一方之間對(duì)信息和理由的有序交換。(2)協(xié)商是包容的、公共的。原則上沒(méi)有任何人可以被排除在外，有可能被決策所影響的任何人都具有同等的機(jī)會(huì)進(jìn)入和參加討論。(3)協(xié)商是排除外在強(qiáng)制的。對(duì)參與者的約束僅僅是交往的預(yù)設(shè)和論辯的規(guī)則，就此而言他們是擁有自主權(quán)的。(4)商議是排除任何可能有損于參與者之平等的內(nèi)在強(qiáng)制的。每個(gè)人都有平等的機(jī)會(huì)去被人傾聽、去引入議題、做出貢獻(xiàn)、提出建議和批評(píng)建議?！笆恰?“否”立場(chǎng)之采取的唯一
8、動(dòng)力，是更好的論據(jù)的無(wú)強(qiáng)
