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1、論法律職業(yè)共同體自治的條件[內(nèi)容提要]文章論述了共同體自治的普遍特征，在此基礎(chǔ)上，通過(guò)對(duì)法律職業(yè)共同體自治的一般條件和特殊形態(tài)（或歷史機(jī)遇）的考察，論證了“法律職業(yè)是法治第三種推動(dòng)力”這一觀點(diǎn)的邏輯可能。（注：“法律職業(yè)是法治的第三種動(dòng)力”為筆者近年在法律職業(yè)方面研究的一個(gè)觀點(diǎn)，將另作文而述之。）文章認(rèn)為，日本的經(jīng)驗(yàn)顯示，在富有科舉考試傳統(tǒng)、重視人的因素的中國(guó)，法律職業(yè)作為法治的“第三種推動(dòng)力”不僅具有可能性，而且也是效益考量的需要。 [關(guān)鍵詞]法律職業(yè)共同體/自治/第三種推動(dòng)力 一、共同體與共同體的自治 ?。ㄒ唬┕餐w自治的特征 盡管“自治”
2、一詞被頻繁使用，但要給其下一個(gè)精確的定義，卻具有一定難度。為了論述方便，本文將在“共同體（munity）自治”的涵義范圍內(nèi)使用該詞。（注：在康德看來(lái)，自治力量的基礎(chǔ)在于意志?？档掳岩庵径x為“法律概念”而行為的能力。他認(rèn)為，自然中的任何事務(wù)都依據(jù)規(guī)律運(yùn)行。只有理性的動(dòng)物才具有根據(jù)法律概念行動(dòng)的能力，也就是依據(jù)原則，譬如具有意志?；蛘哒f(shuō)，只有人類(lèi)才能在行動(dòng)時(shí)依據(jù)他們自覺(jué)地記在心上的規(guī)則概念去指導(dǎo)自己的行動(dòng)。當(dāng)然，康德在論述自治時(shí)，其論述的是個(gè)體的政治能力或者意志自由，而不是共同體。參見(jiàn)[德]康德：《道德形而上學(xué)原理》，苗力田譯，上海人民出版社1986年
3、版，第7頁(yè)。將康德的意志自由理論引入到法律職業(yè)研究之中的，進(jìn)而對(duì)法律職業(yè)共同體的自治進(jìn)行研究的，可參見(jiàn)[美]安索尼？T？克羅曼：《迷失的律師》，周戰(zhàn)超等譯，法律出版社2002年版，第43頁(yè)、第93頁(yè)。）不難發(fā)現(xiàn)，無(wú)論大學(xué)自治、社區(qū)自治、行業(yè)自治，還是民族自治，都具有以下共同的特點(diǎn)： 1.都有一套維系其獨(dú)立或者存在的系統(tǒng)。其中包括一個(gè)行之有效并為其共同體成員認(rèn)可的自治管理組織、一個(gè)為其成員共享的文化（包括獨(dú)特的語(yǔ)言，這種既可能是一種自然語(yǔ)言，也有可能是一種職業(yè)語(yǔ)言）、一定的地域空間范圍、與眾不同的教育體系，等等。一般而言，內(nèi)部自治組織對(duì)其共同體的同質(zhì)
4、性起到了非常重要的作用，如宗教中的教會(huì)、大學(xué)的行政機(jī)構(gòu)、職業(yè)中的行會(huì)等等，而地域空間范圍則不一定必需，有時(shí)候可以為血緣關(guān)系或者共同利益，甚至為共同的服飾所代替。（注：本部分受啟發(fā)于雷德菲爾德的“小共同體”的理論。參見(jiàn)RobertRedfield，TheLittlemunityandPeasantSocietyandCulture，UniversityofChicagoPress，1971，p.4ff.） 2.在共同體之外，都有一個(gè)對(duì)其生存構(gòu)成一定威脅的強(qiáng)大權(quán)力中心或者“敵對(duì)勢(shì)力”的存在，如社區(qū)之外，有強(qiáng)大的國(guó)家權(quán)力；學(xué)術(shù)共同體之外，不僅有強(qiáng)大的國(guó)家
5、權(quán)力，也有強(qiáng)大而情緒化的社會(huì)輿論，等等。正如西方學(xué)者威克斯指出的：“共同體最強(qiáng)烈的感覺(jué)，可能來(lái)自那些發(fā)現(xiàn)他們集體性生存的前提條件收到了威脅的群體”，（注：轉(zhuǎn)引自[英]齊格蒙特？鮑曼：《共同體》，歐陽(yáng)景根譯，江蘇人民出版社2003年版，第123頁(yè)。）因此，共同體始終處在“一種脆弱、易受傷害的狀態(tài)，它永遠(yuǎn)需要警戒、強(qiáng)化和防御?！保ㄗⅲ篬英]齊格蒙特？鮑曼：《共同體》，歐陽(yáng)景根譯，江蘇人民出版社2003年版，第11頁(yè)。）從這個(gè)角度而言，“共同體主義”或者“社群主義”（munalism）也可被稱(chēng)為“弱者的哲學(xué)”，共同體是“弱者”的集合，是個(gè)體的庇護(hù)所。（注：
6、[德]斐迪南？滕尼斯：《共同體與社會(huì)》，林榮遠(yuǎn)譯，商務(wù)印書(shū)館1999年版，第52頁(yè)以下。） 3.共同體之所以能夠自治，除了其自身的特殊性外，還在于其往往能得到外在權(quán)力中心的——以習(xí)慣、制度安排或者自覺(jué)的方式——認(rèn)可甚至保護(hù)。盡管強(qiáng)權(quán)對(duì)其自治認(rèn)可或者保護(hù)的原因，可能出于被迫或者利用；盡管強(qiáng)權(quán)往往會(huì)有意無(wú)意地去突破自治。我們可以稱(chēng)之為自治的外部條件?！ ?.共同體自治都有一個(gè)共同的作用，即能在一定程度上維持或者促進(jìn)本共同體的某種特色或者功能，特別是這種特色或者功能，往往會(huì)與主流倫理相沖突而容易遭至主流社會(huì)的壓制、同化和消滅。如大學(xué)自治維護(hù)的學(xué)術(shù)自由（往
7、往會(huì)有反動(dòng)言論或者背經(jīng)叛道的想法）、少數(shù)民族的某種風(fēng)俗（如為主流道德所不容的走婚制度、被主流社會(huì)視為迷信的某種宗教信仰等）、法律人的職業(yè)思維（如往往六親不認(rèn)、唯法為尊的教義學(xué)思維）?！ 。ǘ┓陕殬I(yè)需要自治的理由 法律職業(yè)需要自治的理由，至少有以下三項(xiàng)： 第一，與其他職業(yè)（特別是醫(yī)生等自然科學(xué)的職業(yè)）相比，法律職業(yè)所依賴(lài)的是一門(mén)與權(quán)力沖突、利益競(jìng)爭(zhēng)緊密聯(lián)系的學(xué)科。盡管，經(jīng)過(guò)好幾代法律家的努力（特別是分析主義法學(xué)家），法學(xué)在形式上似乎具備了能用“概念（符號(hào)）”、公式直接“運(yùn)算”的科學(xué)的初步特征，但它與道德、政治的天然聯(lián)系，使其永遠(yuǎn)都無(wú)法逃脫價(jià)值的
8、侵?jǐn)_，在形式性、確定性和公正性上顯得危機(jī)四伏。由此，法律職業(yè)特別強(qiáng)調(diào)自治也就在所難免了，其最核心的理由即在于
