論我國法定抵押權制度的立法模式

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1、論我國法定抵押權制度的立法模式[內容提要]　我國《合同法》第286條所規(guī)定的在建工程承攬人優(yōu)先受償權的性質問題引發(fā)了學術界廣泛、激烈的爭論。本文以該法為出發(fā)點，在介紹、分析和比較典型立法模式的基礎上，從可操作性、內在邏輯結構、外在形式美觀和法域間的協(xié)調等方面進行探討，試探性地提出我國法定抵押權制度應當選擇的立法模式。[關鍵詞]　法定抵押權　立法模式　可操作性　內在邏輯　形式美觀我國《合同法》第286條針對我國建設市場不成熟，業(yè)主拖欠承包費的違約行為難以有效制約的現(xiàn)象，參酌國外立法例，規(guī)定了承包人

2、就工程價款債權而對工程享有優(yōu)先受償權，它是依法直接規(guī)定的一種法定擔保物權。但是，這種法定擔保物權究竟是法定抵押權還是優(yōu)先權的問題引發(fā)了學者間廣泛而激烈的爭論。本文擬對此問題做進一步探討。一、從我國《合同法》第286條看我國現(xiàn)行立法的模式選擇（一）我國《合同法》第286條引發(fā)的立法模式之爭《中華人民共和國合同法》第286條規(guī)定，“發(fā)包人未按照約定支付價款的，承包人可以催告發(fā)包人在合理期限內支付價款。發(fā)包人逾期不支付的，除按照建筑工程的性質不宜折價、拍賣的以外，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程依法拍賣

3、。建設工程價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償?！痹摋l規(guī)定賦予了承包人就工程價款債權而對工程享有優(yōu)先購買權。該條也引發(fā)了學者對我國現(xiàn)行立法的關于法定抵押權立法模式和優(yōu)先權立法模式的選擇之爭。主張承包人優(yōu)先受償權是優(yōu)先權的學者以《法國民法典》第2103條第4款關于不動產優(yōu)先權，《日本民法典》第327條關于不動產先取特權的國外立法例作為立論的依據(jù)。否定優(yōu)先權說的主要理由是我國現(xiàn)行立法未設立獨立的優(yōu)先權制度，僅在破產法、海商法等法律中，對特殊情況下特定債權人的優(yōu)先受償權作了一些規(guī)定。而且，考察中文中

4、的“優(yōu)先權”與“優(yōu)先受償權”的詞源，這兩個詞只是譯法的不同而已，認為建設工程承包人優(yōu)先受償權是不動產優(yōu)先權，犯了“同義語反復”的邏輯錯誤。①主張承包人優(yōu)先受償權是法定抵押權的主要理由是：第一，承包人優(yōu)先受償權符合抵押權的特征。抵押權的成立與存續(xù)，不以移轉標的物的占有為必要，不轉移占有是抵押權與質權、留置權等擔保物權的重要區(qū)別。第二，從比較法的角度看，未設獨立的優(yōu)先權制度的瑞士民法在第837條，我國臺灣地區(qū)“民法典”在第513條，德國民法典在第648條分別將承包人優(yōu)先受償權規(guī)定為法定抵押權。否定承

5、包人優(yōu)先受償權是法定抵押權的學者認為，我國《擔保法》規(guī)定的抵押是一種約定抵押權，并無法定抵押權的有關或類似規(guī)定；不動產抵押以登記為生效要件，如果針對建筑工程設立法定抵押權，則否定了抵押權登記生效制度，對其他登記的抵押權人的利益也有影響。②（二）模式之爭中存在的缺陷及補救優(yōu)先權說和法定抵押權說各執(zhí)一詞，雄辯滔滔，引經據(jù)典，但仔細究來，其所持理由均有可疑之處，欠缺說服力。深入研究，我們發(fā)現(xiàn)，優(yōu)先權說和法定抵押權說論證的理由有驚人的相似之處。第一，在論證自身合理性的時候，采用概念涵攝的形式邏輯論證方法

6、，將承包人優(yōu)先受償權的特征與優(yōu)先權或法定抵押權的特征相對照，以不動產優(yōu)先受償權的規(guī)定符合優(yōu)先權或法定抵押權制度分解的特征為由，將其涵攝。第二，在比較法上都以國外立法例作為其合理性的支持論據(jù)。主張優(yōu)先權說的學者以法國、日本的不動產優(yōu)先權（先取特權）制度為依據(jù)。主張法定抵押權說的學者以德國、瑞士的法定抵押權制度為依據(jù)。對于對方的論證均未提出有利的否定理由。第三，雙方均以法律未規(guī)定獨立的優(yōu)先權制度或法定抵押權制度作為否定對方的理由，實際上卻有搬起石頭砸自己的腳之嫌。由此導致的結果是，學者各自是其所是，

7、非其所非，沒有意識到自己在論證自身存在的正當性、合理性時也為對方提供了正當性理由，在否定對方，論證對方的缺陷性時，也對自身的存在合理性提出了挑戰(zhàn)，否定了自身存在的正當性?？梢姡瑢τ诙哒撟C的路徑和理由進行反思不無必要。筆者認為優(yōu)先權說和法定抵押權說對于《合同法》第286條的解讀存在重大缺陷。1.系統(tǒng)化理論背景的缺失而導致形式邏輯推論方法的失效。對《合同法》第286條的規(guī)定進行討論是在我國既無體系化的法定抵押權制度，又無體系化的不動產優(yōu)先權制度的背景下進行的。背景知識的缺乏使得學術爭議很大程度上演

8、化為一場各是其所是，非其所非的無謂紛爭。法定抵押權制度和不動產優(yōu)先權制度是對日常生活中相同或類似問題進行規(guī)制的兩種模式，立法技術上存在許多交叉和重疊。當這兩種規(guī)制模式在中國這一特定場域相碰撞時，由于缺乏體系性的背景支撐，不可避免地導致了一系列理論上的困惑和誤區(qū)。從體系化的制度的框架中將法定抵押權和不動產優(yōu)先權分離出來，進行制度間的優(yōu)劣比較是意義不大的。這就解釋了為什么概念涵攝的論證方法存在局限性：僅能證明自身存在的合理性，理論解釋的自洽性，而不能作為一種排他性證明的論證方法。概念涵攝的形式邏輯論