入世后我國外資并購中的反壟斷問題研究

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1、入世后我國外資并購中的反壟斷問題研究內(nèi)容提要：外資并購作為國際直接投資的主要方式，一方面推動了我國經(jīng)濟的發(fā)展，另鞔一方面卻帶來壟斷問題。根杓據(jù)效果原則，一國有權(quán)對發(fā)生在境內(nèi)外的并購行為進行戛反壟斷規(guī)制，而在反壟斷規(guī)制中，應(yīng)該遵循國民待遇原緒則和維護國家利益原則。本文還從實質(zhì)標準、程序要求、制裁與執(zhí)行等方面論述了旺規(guī)制外資并購反壟斷的基本踮策略，并結(jié)合入世后的現(xiàn)狀蛄，提出了我國現(xiàn)行對外資并窟購的反壟斷規(guī)定中所存在的不足及完善建議。關(guān)鍵詞м：外資并購反壟斷入世加入世貿(mào)組織以后，中國掀起葆了外資流入的新高潮。入世逯將為外資開放新的領(lǐng)域，并棒逐步取

2、消對外資的歧視性待遇，從而大大改善了中國的幢投資環(huán)境?？鐕①徱呀?jīng)成瘸為跨國直接投資的首要方式益，當然，在接受外資并購在肷推動我國企業(yè)實行規(guī)模效益、增強企業(yè)競爭的同時，也烷帶來了一系列問題，如排擠民族產(chǎn)業(yè)、造成金融風險、味甚至威脅我國的國家經(jīng)濟安絀全。這些問題都源于外資并購帶來的壟斷問題。一旦形成壟斷，會造成排擠國內(nèi)企獄業(yè)，扭曲市場機制，降低市鱒場機制等。目前，許多國家請都將外資并購納入本國的反え壟斷法例體系。而在這一全爨球趨勢下，我國的情況卻不容樂觀，我國還沒有頒布《務(wù)反壟斷法》，相關(guān)的配套規(guī)霹27/27定也是相當欠缺。由此可見奐，我國的

3、外資并購反壟斷規(guī)旦制研究已經(jīng)到了刻不容緩階雒段。一、外資并購與外資仨并購中的反壟斷(一）外犁資并購的基本涵義分析外睪資并購是指外國企業(yè)基于某誅種目的，通過取得國內(nèi)企業(yè)楔的全部或部分的資產(chǎn)或股份膀，對國內(nèi)企業(yè)的經(jīng)營管理實意施一定的或完全的實際控制欹的行為。作為外商直接投資蕊中的一種，是企業(yè)并購在國劂際范圍內(nèi)的延伸，是發(fā)生在犢兩個獨立國家的經(jīng)濟實體之羆間的合并與收購行為。要清隳楚界定這一概念，可以從以迨下兩個方面考慮：第一，箏何謂“外資”，也就是主體主界定的問題。從該主體從事起的并購行為來看，首先應(yīng)該紕是外國的企業(yè)法人，而不是碇其他從事國際投資的主體。桌至

4、于如何確定該投資者是否鯧屬于外國，我國過去一貫采取的是注冊地標準，這體現(xiàn)殉在已實施的《外資企業(yè)法》鎘、《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》菁和《中外合作經(jīng)營企業(yè)法》覷上。在規(guī)范外資并購時，如喋繼續(xù)采用這一標準，顯然是涸過于死板，因為這樣就無法對諸如外資利用轉(zhuǎn)投資、間牲接控股企業(yè)收購等情況進行趣規(guī)制。于是，在前不久剛實誡施的《外國投資者并購境內(nèi)鲼企業(yè)暫行規(guī)定》的第二條〔蘼1〕中就做了與之前不同的據(jù)規(guī)定，而采用資本控制標準轡，即只要外資企業(yè)在并購過此程中實現(xiàn)了對境內(nèi)企業(yè)的控譙27/27制，就應(yīng)該將其納入法律的辯調(diào)整范圍。至于外資兼并或圊收購的對象，則不應(yīng)只局限貅于一

5、國境內(nèi)的非外資企業(yè)，Ъ只要是在一國境內(nèi)注冊的獨臻立法人，不論是國有企業(yè)，還是外資企業(yè)，都應(yīng)納入外蛄資并購的范圍。第二，何謂“并購”，并購一詞包括篼兼并與收購，國外學者在研￣究兼并時，通常將兼并與收購結(jié)合在一起使用，縮寫為M&A(mergeand褪acquisition)巷，我們將其譯為并購。企業(yè)㈨并購既是一種經(jīng)濟現(xiàn)象，也遂是一種法律制度。兩者的主瘥要區(qū)別在于兼并實際上是其漲他企業(yè)與一企業(yè)合為一體，測其他企業(yè)不再作為一個實體繼續(xù)存在；而收購則是指一棄企業(yè)通過購買其他企業(yè)的資產(chǎn)或股份而獲得對其他企業(yè)的控制權(quán)和支配權(quán)，其他企業(yè)作為獨立的法律實

6、體依然魎存在。理論界和實務(wù)界普遍珊認為，外資并購只是習慣提у法，從習慣上講主要指收購鄢而不是兼并，因為“跨國收┭購的目的最終結(jié)果并不是改爿變公司的數(shù)量，而是改變目蒹標企業(yè)的產(chǎn)權(quán)關(guān)系和經(jīng)營關(guān)系”〔2〕。隨著外資并購蠹領(lǐng)域的進一步加深，強強聯(lián)檬合的外資合并也不為罕見，搐如，在2001年全球十大頊并購案中，有兩起外資合并誠，三起外資收購〔3〕?？缁瑖车暮喜⑴c收購與各種類恰型的國內(nèi)企業(yè)合并一起，在俯世界范圍內(nèi)的企業(yè)合并浪潮胝中占據(jù)重要地位。值得一狹提的是，現(xiàn)在不少學者將外浹資并購與跨國并購作為同等灌概念使用。從一般意義上說魎27/27，兩者都是指一國企業(yè)與

7、另湔一國企業(yè)的合并與收購，但叮從某一國的角度去研究，跨膝國并購既應(yīng)該包括外資對內(nèi)鐺資企業(yè)的并購，也應(yīng)該包括內(nèi)資對外資的收購，其外延緱顯然要大一些。(二）外桂資并購的現(xiàn)狀從上世紀九十年代開始，隨著跨國公司嬲的迅速膨脹，外資并購之風踢迅速席卷全球，與新設(shè)公司靖相比，跨國并購以其具有進┭入東道國更為快捷高效等許障多優(yōu)越性，因此以驚人的速黌度逐漸取代新設(shè)投資成為跨國直接投資的主要方式，其∈交易額從1995年的72苠00億美元提高到2000縭年的11000億美元，在鎮(zhèn)跨國直接投資中所占的比重雍以由44%提高到2000樞年的87%，幾乎翻了一番故。雖然在20

8、00年以后，厥受各種宏觀因素、微觀因素甙和制度因素的影響，跨國直港接投資持續(xù)下滑，但在中國枋情