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《論民法典編纂與商事立法協(xié)調(diào)》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在學(xué)術(shù)論文-天天文庫。
1、２０１６年３月?lián)P州大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版）Ｍａｒ．２０１６第２０卷第２期ＪｏｕｒｎａｌｏｆＹａｎｇｚｈｏｕＵｎｉｖｅｒｓｉｔｙ（Ｈｕｍａｎｉｔｉｅｓ＆ＳｏｃｉａｌＳｃｉｅｎｃｅｓ）Ｖｏｌ．２０Ｎｏ．２論民法典編纂與商事立法協(xié)調(diào)胡鴻高（復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院，上海２００４３３）摘要：編纂民法典，是我國法治現(xiàn)代化的重要舉措。私法法典化史實表明，法律演進從諸法合體到諸法分離，同時產(chǎn)生近代民法典和商法典。中國效仿法國和德國私法法典化制度，卻實行與其迥然有別的民商合一立法體例，立法理由不足。認(rèn)定２０世紀(jì)的私法法典化“趨向”為民商合一模式，與客觀事實相悖。在我國民法典編纂中應(yīng)充分
2、考慮民法和商法本質(zhì)和制度的差異。民法典編纂與商事立法協(xié)調(diào)的路徑選擇，宜采取模糊的民商分立模式，在民法典總則和分則中留有商法立法發(fā)展的足夠空間，在民法典編纂和頒行的同時，制定具有時代特征的體系科學(xué)完整的《商法總則》。關(guān)鍵詞：民法典編纂；商法總則；民商立法模式；立法協(xié)調(diào)；私法中圖分類號：ＤＦ５文獻標(biāo)識碼：Ａ文章編號：１００７－７０３０（２０１６）０２－００２０－０６民法在整個國家法律體系中處于重要基本法協(xié)調(diào)的幾個具體問題，略陳管見。［１］的地位。編纂和頒行面向２１世紀(jì)的中國民法一、關(guān)于法律演進和私法法典化史實的基本認(rèn)識典，是黨的十八屆四中全會提出的市場法律制度建設(shè)的
3、重要任務(wù)，也是我國法律文化發(fā)展達到一中外法律發(fā)達史文獻卷帙浩繁，法律文明源定水準(zhǔn)的標(biāo)志，更是推進我國法治和國家治理體遠流長。盡管各個民族和國家的法律制度和文化［２］系現(xiàn)代化的重要組成部分。傳統(tǒng)不盡一致，甚至有些法律概念和法律術(shù)語都如何編纂一部體系科學(xué)、結(jié)構(gòu)合理、內(nèi)容完迥然不同，但是法律作為文明社會人們的行為規(guī)整的民法典，不僅是民法學(xué)者和民事法律工作者則，也不乏其內(nèi)在的帶有普遍性的歷史演進規(guī)律的任務(wù)，也是商法學(xué)者和企業(yè)家需要十分關(guān)注的和普適性的法律價值。法治文明成果是人類的共大事。積極參與民法典編纂研究，大力推進民法同財富，我們應(yīng)當(dāng)積極挖掘、珍視和享用。典編纂工作
4、，爭取反映新時代特征的中國民法典從有文字記載的人類早期法律文獻看，十二的早日頒行，是包括民法、商法學(xué)者和法律工作銅表法、石柱法和“云夢秦簡”等，基本上以者當(dāng)前應(yīng)盡的歷史義務(wù)和光榮職責(zé)。民法和商法“諸法合體”呈現(xiàn)國家法律。諸法合體時代，公同屬私法范疇。民法典的編纂與商事立法關(guān)系密法私法不分，實體程序一體。其中既包括民事法切。民法典的編纂與商事立法，特別是商法總則律規(guī)范，也包括商事法律規(guī)范。縱觀中外法制的關(guān)系協(xié)調(diào)，在我國學(xué)界和實務(wù)界仁智互見，存史，各國都大同小異地經(jīng)歷了從諸法合體到諸法在爭議。本文擬環(huán)繞我國民法典編纂與商事立法分離的歷史進程。諸法分離是一個漸進的過程
5、。收稿日期：２０１５－１１－２３基金項目：上海市哲學(xué)社會科學(xué)規(guī)劃一般課題（２０１３ＢＪＬ００３）作者簡介：胡鴻高（１９５４－），男，上海人，復(fù)旦大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師，主要從事民商法學(xué)，經(jīng)濟法學(xué)的教學(xué)和科研工作?！ぃ玻啊み@一過程，在西方伴隨著資產(chǎn)階級革命和近代意作。自１８７４年７月至１８９６年７月，歷時２２年，義的法律法典化的步伐。受其影響，中國清末“改先后形成３個草案，通過了具有劃時代意義的《德法為律”。國民法典》。該法典與修訂并頒布的《德國商法就成文法國家歷史考察，在諸法分離進程中，典》（新商法典）一起，于１９００年１月１日同時生［５］２４０是先“分離”
6、出民法，還是先分離出商法，并不統(tǒng)效。一。但有一點可以確定，迄今為止，尚未發(fā)現(xiàn)先對于我國在１９與２０世紀(jì)之交出現(xiàn)的中文“分離”出民法，再從民法中分離出“商法”的法制“民法”“民律”“商法”和“商律”等法律名詞的考［６］史料。因此，有些民法學(xué)者所稱“商法是從民法中證，學(xué)界有不少研究成果。在西學(xué)東進、社會大分離出來的”的觀點，論據(jù)似顯不足。變革時期，中國的私法法典化實踐，值得回味與反我國法理學(xué)家沈宗靈認(rèn)為，民法是個多義詞。思。１９０４年１月，清政府頒布了由伍廷芳等人編在古羅馬是指市民法（ｊｕｓｃｉｖｉｌ），與萬民法（ｊｕｓ撰的《欽定大清商律》，后聘請日本專家重新修訂ｇ
7、ｅｎｔｉｕｍ）相對稱；在羅馬時期指羅馬國法；在西歐商律，形成《大清商律》。為彌補《大清商律》效仿中世紀(jì)，指世俗政權(quán)的國法，與教會法對稱；在現(xiàn)《日本商法典》，不符合中國國情的缺失，由農(nóng)工商代法中指部門法，與商法或刑法對稱；在比較法中部參考各地商會意見進行修改，于１９０９年形成［３］指民法法系，與普通法系對稱。在他看來，私法《大清商律草案》，后因清政府倒臺未能頒布。②有一般私法和特別私法之分，民法屬于一般私法，１９１１年《大清民律草案》定稿，是中國第一部未頒商法屬于特別私法。①盡管民法和商法的概念屬行的民法典?？梢?，清末的中國私法法典化實踐，于歷史的范疇，但自私法法
8、典化以來兩法并駕齊奉行民
