[精品]法律多元主義體制與中國經(jīng)驗的升華

《[精品]法律多元主義體制與中國經(jīng)驗的升華》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關內(nèi)容在工程資料-天天文庫。

1、法律多元主義體制與中國經(jīng)驗的升華發(fā)表時間：2010-4-1810:50:00閱讀次數(shù):1016所屬分類：意見碰撞在法人，談人法，這是法學理論研究者的光榮。我首先感謝論壇主辦方的邀請，使我有機會而對前輩專家和青年才俊，就中國法制的過去、現(xiàn)在以及未來這樣宏人的敘事發(fā)表個人意見。法律的傳統(tǒng)與移植是一個老話題，可以追根溯源到十九1比紀席卷全球的現(xiàn)代法典編纂運動,甚至可以追溯到文藝復興時期古羅馬法的發(fā)現(xiàn)和重新詮釋。但在今天，在這個論壇上，語境已經(jīng)發(fā)生了非常深刻的變化。進入二十一世紀Z后，亞洲的勃興、東亞共同體的形成、中國的經(jīng)濟奇跡、北京共識，

2、這些語言游戲正在涂改制度變遷的軌跡，正在重新定義社會系統(tǒng)的結構、功能以及涵意。以此為背景，怎樣認識法律的傳統(tǒng)與移植，就變成了一個嶄新的課題。在中國，圍繞法律的傳統(tǒng)與移植的討論，始終與如何迎接西歐現(xiàn)代文明的挑戰(zhàn)這一政治抉擇密切相連，人類基本價值、制度學理以及操作技術層面的思考或多或少反倒被掩蔽了。無論如何，自1840年鴉片戰(zhàn)爭起的一個半世紀，屮國對法律制度的變革，我認為人體上可以分為五個基本階段。笫一個階段是清末民初，以“中體西府洞“托古改制”為基本特征。試圖通過舊瓶裝新酒的方式，既敷衍那些得寸進尺的列強，乂減少社會變革的阻力和沖擊力

3、。當局的目的在于以部分的、表而上的變化，換取列強同意廢除不平等條約規(guī)定的“治外法權”，但在經(jīng)濟關系、權力以及道德規(guī)范方面，依然希望維持原來的形態(tài)。這條保守主義的法制思路因甲午海戰(zhàn)的慘敗而被打斷，因洪憲帝政的瓦解而告終。第二個階段是民國時代的黃金十年，以國家制度的“全盤西化”為基本特征。特別是民法典，幾乎完全照搬徳國。還出現(xiàn)了像王寵惠、吳徑熊這樣精通歐美制度原理的杰出法學家。但是,因為忽視了法律的文化Z維和木土民眾的公正體驗，也因為第二次世界大戰(zhàn)和農(nóng)村革命，這條效法歐美的現(xiàn)代化思路很快就名存實亡了。笫三個階段是革命根據(jù)地以及1979年

4、以前的社會主義過渡時期，以毛澤東的“造反有理”口號為基木特征。把馬克思主義抵抗權作為制度設計的基石，以人民意志的名義突破既存的強制性結構和人工的法律秩序，采取馬錫五審判方式進行政治動員，促進經(jīng)濟基礎的改造和氏族共同體關系的解體一一在這個過程中，的確形成了某種創(chuàng)造性渾沌，但也造成了持續(xù)不斷的政治動蕩。第四個階段就是改革開放的三十年，以“一國兩制”、績效競爭以及漸進式變革為基本特征。在這個階段，對外國法律采取了冇選擇性移植和混合繼受的態(tài)度，按照國際慣例逐步改組國內(nèi)規(guī)范秩序的法制化成為時代的主旋律。但與此同時，強調(diào)地方性知識和木土化的反命

5、題也不絕如縷。第五個階段從加入世貿(mào)纟R織起，特別是世界金融危機之后，以活學活用國際游戲規(guī)則、爭取國家利益垠大化，進而參與國際游戲規(guī)則的制定為棊本特征。前些年，中國主要以負ifli效果（例如失控麻的億萬流民和失業(yè)者如何安置之類的“黃禍"論調(diào)實際上在不同程度上迫使各國調(diào)整対華政策）対現(xiàn)行規(guī)范體系施加影響，但近年來開始注重對國際秩序的正血影響（特別是有意識的提出主張并爭取理解和承認），試圖確立新的通用標準。這樣的變化勢必在中國助長某種普世主義的態(tài)度。經(jīng)過以上五個階段的歷史演變，中國的法律傳統(tǒng)究竟發(fā)生了什么樣的變化？我認為主要存在以下三種人

6、趨勢，H益強勁，影響深遠。首先，無論上層建筑還是經(jīng)濟棊礎，都發(fā)生了根木性改觀。用美國的華裔歷史學者黃仁宇教授的話來說，就是中國變得可以進行數(shù)字管理了。也就是說，米歇爾?福柯所描述的那種以觀測、背記、演算、查核、評價等方法精密運作的、貝有計劃合理性的現(xiàn)代性權力，在中國已經(jīng)成立，雖然述存在這樣或那樣的不足Z處。其次，民主和法治的概念己經(jīng)進入官方的話語體系，并且反映在制度化過程屮。尤其是隨著政治強人的退場和社會結構的多元化，不同利益集團Z問的博弈越來越以法律為準繩，便得人治的空間不斷縮小。法律條文口益精細，對國家權力本身也開始產(chǎn)生制約作用

7、。的確，反動也是存在的。權力者經(jīng)常產(chǎn)生掙脫法律束縛的欲望，特殊的人際關系也會在不同程度上左右規(guī)范的實際效力，但討價還價不得不在法律陰影里進行，完全擺脫法制的可能性已經(jīng)微乎其微了。再者，市場化的潮流浩浩蕩蕩，沖刷了身份制的殘渣余孽，儒家式個人主義和社會交換的因索得到加強，并與現(xiàn)代個人主義的因索進行重新組合，使得非政治領域的自由空間已經(jīng)被人幅度拓展。契約原理已經(jīng)滲透到社會的一?切方而，甚至在有些地方還岀現(xiàn)了過度帀場化的現(xiàn)象，連法官的崗位待遇也適用了競爭機制。以上簡單分析了中國法制變革和法律移植的五個階段、三大趨勢，但另一方血，我們也可以

8、看到，傳統(tǒng)的價值觀依然在不同程度上起著主導作用。例如投桃報李的互惠性被理解為法律制度的根木規(guī)范，導致對個人權利的某種具有屮國特色的理解；因為互惠性被編織到權利之中，權利被理解為相對的、可變的、特殊的利益承認。然而這樣的權利觀很難產(chǎn)生普