對虛假廣告治理的法律分析

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1、對虛假廣告治理的法律分析　關(guān)鍵詞：虛假廣告法律責任執(zhí)法資源信息　　內(nèi)容提要：政府對虛假廣告的打擊為何不力？從制度、執(zhí)法資源、對虛假廣告嚴重性的認識以及執(zhí)法機構(gòu)與媒體的關(guān)系等層面考察，可以發(fā)現(xiàn)問題的深層次原因。目前的制度變遷要處理好四個基本問題，即必須使違法者多種維度的利益受到損害，且強度適當；使所有責任主體都承擔責任；治理過程中注重法律路徑與非法律路徑、傳統(tǒng)路徑與非傳統(tǒng)路徑的結(jié)合；注重對執(zhí)法的約束與激勵。目前應(yīng)該找到最佳法律責任的確定路徑、執(zhí)法資源短缺的應(yīng)對路徑、使所有責任主體都承擔責任的路徑以及使消費者擁有充分、有效信息的制度路徑。　　目前的虛假廣告情勢究竟有多嚴重？從國家工商總局

2、近5年每季度發(fā)布的廣告監(jiān)測報告看，整體情勢相當嚴重，近兩年雖略有好轉(zhuǎn)，但沒有根本改變。如2001年10月對生活類報紙發(fā)布的廣告監(jiān)測顯示，違法或涉嫌違法率為56.07％；2003年2月對廣告量較大的報紙的廣告監(jiān)測顯示，違法或涉嫌違法率為19.05％（不含分類廣告）；2005年6月對廣告量較大的報紙中的藥品、食品、醫(yī)療服務(wù)、化妝品等廣告的監(jiān)測顯示，違法率為31.31％。虛假廣告的普遍存在對消費者、其他經(jīng)營者、市場信息、媒體公信力等帶來極大的負面影響。按理，這應(yīng)該是政府重點打擊的對象。從表面上看，政府對虛假廣告的打擊也有諸多舉措，近幾年我們常可見一個接一個類似于《關(guān)于開展醫(yī)療廣告專項整治工

3、作的通知》的專項打擊運動，但總是效果不佳，政府對虛假廣告的—打擊為何會不力？為何出現(xiàn)打擊與違法并存的局面？對虛假廣告的治理是否有較為有效的對策？這是本文試圖要研究的問題。　　一、對虛假廣告治理不力的原因剖析　　虛假廣告的盛行是中國目前值得關(guān)注的社會現(xiàn)象，這種現(xiàn)象本身能折射出目前社會一些深層次的東西，如并不強有力的執(zhí)法、誠信資源的嚴重缺乏、巨大利益誘惑下的行為失范等?！　∑渲姓畬ζ浯驌舨涣κ菍?dǎo)致虛假廣告盛行的重要原因之一。我們的問題是：《廣告法》對虛假廣告的法律責任有明確的規(guī)定，在《廣告法》的實施方面也有專門機構(gòu)，一部由最高立法機構(gòu)通過的法律，為何在虛假廣告的打擊方面幾乎流于形式？這

4、需要我們重點研究。通過觀察、調(diào)查和分析，筆者認為，從制度、執(zhí)法資源、對虛假廣告嚴重性的認識以及執(zhí)法機構(gòu)與媒體的關(guān)系等層面考察，可以發(fā)現(xiàn)深層次的原因?！　。ㄒ唬闹贫葘用嫔峡础　≡谖覈壳皩V告進行規(guī)制的一般性規(guī)范主要有《廣告法》、《廣告管理條例》、《廣告管理條例施行細則》?！稄V告法》自1995年2月起施行，《廣告管理條例》自1987年12月起施行，《廣告管理條例施行細則》（以下簡稱《細則》）于1988年1月起施行，該《細則》歷經(jīng)1998、2000、2004年三次修訂。問題在于：與一般的法律體系不同，《廣告法》和《廣告管理條例》并不存在明顯的隸屬關(guān)系，因為《廣告管理條例》不是出于《廣告

5、法》，而是在《廣告法》之前由國務(wù)院制定的。而后來的《廣告法》又沒有宣布《廣告管理條例》必然失效?！稄V告法》在附則中沒有明確規(guī)定該法的解釋主體，雖然工商總局也在對《廣告法》進行解釋或制定細則，但工商總局也偏好于對《廣告管理條例》制定實施細則。問題的關(guān)鍵在于：工商總局制定的《廣告管理條例施行細則》在違法廣告的法律責任設(shè)定方面基本上與《廣告法》中的規(guī)定不同，這種不同主要表現(xiàn)為設(shè)定了比《廣告法》輕得多的法律責任。而在對違法廣告進行查處時，《細則》是主要的處罰依據(jù)。這可以從工商總局在2005年9月28日以局長令形式公布的《關(guān)于按照新修訂的{廣告管理條例施行細則）調(diào)整有關(guān)廣告監(jiān)管規(guī)章相應(yīng)條款的決

6、定》中察知。至于《廣告管理條例施行細則》與《廣告法》在法律責任設(shè)定上的差異主要表現(xiàn)在：　　1．在對虛假廣告設(shè)定行政責任時，《廣告法》第37條中的“以等額廣告費用在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響”與《細則》中的“在相應(yīng)范圍內(nèi)公開更正消除影響”明顯不同，《廣告法》中“以等額廣告費用”被刪除，“處廣告費用1倍以上5倍以下的罰款”與《細則》中的“處以違法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過三萬元”差距甚大?！　?．《廣告法》第37條規(guī)定，對負有責任的廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者沒收廣告費用，并處廣告費用1倍以上5倍以下的罰款。而《細則》相應(yīng)的規(guī)定如下：（1）它沒有設(shè)定廣告發(fā)布者的責任。值得注意的是《細則

7、》第25條規(guī)定，廣告經(jīng)營者違反《條例》第12條規(guī)定的，視其情節(jié)予以通報批評、沒收非法所得、處三千元以下罰款。而細察第12條規(guī)定的內(nèi)容，此處的廣告經(jīng)營者可能也包括廣告發(fā)布者。（2）它把廣告經(jīng)營者承擔責任的前提設(shè)定為“廣告經(jīng)營者幫助廣告客戶弄虛作假的”，這與《廣告法》中的“負有責任的廣告經(jīng)營者”差異甚大。（3）《細則》把法律責任設(shè)定為“處以違法所得額3倍以下的罰款，但最高不超過三萬元”，這與《廣告法》中的“處廣告費用1倍以上5倍以下的罰款”差距甚大?！　?．對