論“本土資源”與法治的矛盾沖突——兼談法治的淵源與理念

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1、論“本土資源”與法治的矛盾沖突——兼談法治的淵源與理念內(nèi)容提要：本文從本土資源論及中國的本土資源入手，通過對中西方本土資源的對比及對中國本土資源的反思和對西方法治的歷史淵源和理念的介紹引出作者的對本土資源和現(xiàn)代法治建設的思考。在粗淺的分析了中國法治建設進展緩慢及本土資源對我們的法治建設的阻礙作用的現(xiàn)象后。作者提出了自己的觀點。中國的法治建設必須以充分的思想啟蒙為思想基礎?！　￡P鍵詞：本土資源、法治、法治的歷史淵源、法治理念、思想啟蒙　　一。引論　　法治，作為人類社會發(fā)展的一種必然趨勢，人類社會一種最理智的治國方略，可以從康德的一個命題中獲得支持：“大自然迫使人類去

2、加以解決的最大問題，就是建立一個普遍法治的公民社會?！睂τ谶@個社會，康德做了進一步的解釋，“大自然給予人類的最高任務就是必須是外界法律之下的自由與不可抗拒的權(quán)力這兩者能最大可能的限度相結(jié)合在一起的社會，那就是一個完全正義的公民憲法；因為惟有通過這一任務的解決和實現(xiàn)，大自然才能夠成就她對我們?nèi)祟惖钠渌繕??！笨档抡J為，法治是大自然給人類的最艱巨和最后的任務。康德的這一忠告似乎是對我們中國人說的。因為在西方社會，法治，這一最艱巨最后的任務早在康德忠告之前就已經(jīng)實現(xiàn)，在試圖走法治之路的中國倒真的成了最艱巨、最后的任務。　　自“法治”赫然嵌入我國憲法以來，“依法治國”成了

3、一句時髦的話而時常掛在中國上至中央領導人，下至普通老百姓的口中。仿佛我們只要“依法治國”了，我們就跑步進入法治時代了。但我們的法治建設走到今天，我們還只是停留在一些制度和技術這個層面上。因此，有學者忠告我們，“對于中國法治的思考，我們既不能停留在技術這一層面，也不能完全局限與現(xiàn)實社會，而是應當把它上升到一種政治哲學的高度，并把視野擴展整個歷史領域。這樣，我們所理解很把握的法治，將不是一些具體的操作規(guī)程和技巧，而是一些具有普適性的精神和原則?！钡苓z憾的是，由于我們的歷史原因，我們的本土資源與現(xiàn)代法治存在著不可調(diào)和的矛盾，這就使我們做了多年的“法律移植”夢到今天仍然

4、沒有取得我們期待的結(jié)果，同時也使“本土資源論”我們的法學界得到了相當?shù)氖袌?。但我要說，蘇力教授的消極的甚至可以說是帶有一點極端主義和情緒化的“本土資源論”只能將中國的法治建設引向人治，這在蘇力教授后來的《認真對待人治-韋伯〈經(jīng)濟與社會〉的一個讀書筆記》一文中可以得到印證。所以筆者認為，我們現(xiàn)在面臨著這樣一個選擇，要么尊重我們的本土資源，回到人治；要么重構(gòu)我們的本土資源，走上一條正確的法治之路！　　二。平等與自由的悖論-中西方“本土資源”的差異　　關于本土資源的定義，一般認為，所謂本土資源就是指生活在特定歷史文化傳統(tǒng)的人民由于其共同歷史文化傳統(tǒng)的影響所形成的習慣、慣

5、例，并由這些習慣、慣例上升形成的法律文化、法律意識等社會資源。這些社會資源具有極強的影響力，甚至可以影響人們的生活方式，影響人們接受新事物的愿望與能力?，F(xiàn)在就讓我們來認識以下中西方本土資源的差異?！　∽杂善降仁侨祟惿鐣膬纱蠡緝r值追求，作為人類的基本價值目標，自由平等是早期人類的基本利益，即為物質(zhì)財富的占有。平等表現(xiàn)為個體在群體生活中要求與其他成員一樣均等的占有財富，而自由更多的體現(xiàn)在個體乞求合理的占有通過自己努力和奮斗創(chuàng)造出來的財富。發(fā)展到現(xiàn)在，在一個理智的法治社會，平等主要是公共事務的處理原則，通過平等可以制定出符合大多數(shù)社會成員利益的規(guī)則；而自由主要是市民

6、在不侵犯他人合法利益的前提下獨立處理其私人事務的原則。換一句話說，平等主要出現(xiàn)在公共領域，而自由主要出現(xiàn)在私人領域?？梢哉f，自由和平等一起構(gòu)成了現(xiàn)代市民生活的基本原則?！　‰m然說自由平等在我們的現(xiàn)代生活中均起到了十分重要的作用，但在東西方文明形成的過程中，自由與平等做受的重視程度是不一樣的。在某種程度上說，東方文明在形成之初更重視平等，西方文明雖然也重視平等但相比之下則更重視自由。當然這與東方文明是大陸農(nóng)業(yè)文明，西方文明是海洋商業(yè)文明有很大的關系！　　東方大陸農(nóng)業(yè)文明以中華文明為代表，農(nóng)業(yè)是東方人物質(zhì)生活資料的主要生產(chǎn)方式。在這樣一個農(nóng)業(yè)社會，個人的力量在面對大自

7、然時是非常渺小的，作為個體的人要生存就必須依靠集體的力量。而在集體中生活平等就自然成為人們的第一追求目標！平等作為人類社會物質(zhì)財富分配的基本原則（當然它也應當是人們社會地位的主要原則）有三層涵義。它的第一層涵義為平等首先是弱者的呼喚。弱者面對財富不會要求獨占，只會要求分得他那一份。但面對這種呼喚強者不會理會。因此它的第二層涵義是平等不會在平等主體之間實現(xiàn)，平等主體之間原本實際上只有實力上的較量，而弱者的呼喚必須指向一個比強者更強的權(quán)威。由此可見，平等的第三層涵義是平等必須依賴平等主體之外的權(quán)威才能求得，這種權(quán)威的力量一定要比強者更強?！　≌怯捎谠谥袊@樣的農(nóng)業(yè)社

8、會，個人的