論本土資源與法治的矛盾沖突——兼談法治的淵源與理念

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1、論“本土資源”與法治的矛盾沖突——兼談法治的淵源與理念　　一。引論　　法治，作為人類社會(huì)發(fā)展的一種必然趨勢(shì)，人類社會(huì)一種最理智的治國(guó)方略，可以從康德的一個(gè)命題中獲得支持：“大自然迫使人類去加以解決的最大問(wèn)題，就是建立一個(gè)普遍法治的公民社會(huì)?！睂?duì)于這個(gè)社會(huì)，康德做了進(jìn)一步的解釋，“大自然給予人類的最高任務(wù)就是必須是外界法律之下的自由與不可抗拒的權(quán)力這兩者能最大可能的限度相結(jié)合在一起的社會(huì)，那就是一個(gè)完全正義的公民憲法；因?yàn)槲┯型ㄟ^(guò)這一任務(wù)的解決和實(shí)現(xiàn)，大自然才能夠成就她對(duì)我們?nèi)祟惖钠渌繕?biāo)?！笨档抡J(rèn)為，法治是大自然

2、給人類的最艱巨和最后的任務(wù)?？档碌倪@一忠告似乎是對(duì)我們中國(guó)人說(shuō)的。因?yàn)樵谖鞣缴鐣?huì)，法治，這一最艱巨最后的任務(wù)早在康德忠告之前就已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，在試圖走法治之路的中國(guó)倒真的成了最艱巨、最后的任務(wù)?！　∽浴胺ㄖ巍焙杖磺度胛覈?guó)憲法以來(lái)，“依法治國(guó)”成了一句時(shí)髦的話而時(shí)常掛在中國(guó)上至中央領(lǐng)導(dǎo)人，下至普通老百姓的口中。仿佛我們只要“依法治國(guó)”了，我們就跑步進(jìn)入法治時(shí)代了。但我們的法治建設(shè)走到今天，我們還只是停留在一些制度和技術(shù)這個(gè)層面上。因此，有學(xué)者忠告我們，“對(duì)于中國(guó)法治的思考，我們既不能停留在技術(shù)這一層面，也不能完全局限與現(xiàn)

3、實(shí)社會(huì)，而是應(yīng)當(dāng)把它上升到一種政治哲學(xué)的高度，并把視野擴(kuò)展整個(gè)歷史領(lǐng)域。這樣，我們所理解很把握的法治，將不是一些具體的操作規(guī)程和技巧，而是一些具有普適性的精神和原則。”但很遺憾的是，由于我們的歷史原因，我們的本土資源與現(xiàn)代法治存在著不可調(diào)和的矛盾，這就使我們做了多年的“法律移植”夢(mèng)到今天仍然沒(méi)有取得我們期待的結(jié)果，同時(shí)也使“本土資源論”我們的法學(xué)界得到了相當(dāng)?shù)氖袌?chǎng)。但我要說(shuō)，蘇力教授的消極的甚至可以說(shuō)是帶有一點(diǎn)極端主義和情緒化的“本土資源論”只能將中國(guó)的法治建設(shè)引向人治，這在蘇力教授后來(lái)的《認(rèn)真對(duì)待人治-韋伯〈經(jīng)

4、濟(jì)與社會(huì)〉的一個(gè)讀書(shū)筆記》一文中可以得到印證。所以筆者認(rèn)為，我們現(xiàn)在面臨著這樣一個(gè)選擇，要么尊重我們的本土資源，回到人治；要么重構(gòu)我們的本土資源，走上一條正確的法治之路！　　二。平等與自由的悖論-中西方“本土資源”的差異　　關(guān)于本土資源的定義，一般認(rèn)為，所謂本土資源就是指生活在特定歷史文化傳統(tǒng)的人民由于其共同歷史文化傳統(tǒng)的影響所形成的習(xí)慣、慣例，并由這些習(xí)慣、慣例上升形成的法律文化、法律意識(shí)等社會(huì)資源。這些社會(huì)資源具有極強(qiáng)的影響力，甚至可以影響人們的生活方式，影響人們接受新事物的愿望與能力?，F(xiàn)在就讓我們來(lái)認(rèn)識(shí)以下

5、中西方本土資源的差異?！　∽杂善降仁侨祟惿鐣?huì)的兩大基本價(jià)值追求，作為人類的基本價(jià)值目標(biāo)，自由平等是早期人類的基本利益，即為物質(zhì)財(cái)富的占有。平等表現(xiàn)為個(gè)體在群體生活中要求與其他成員一樣均等的占有財(cái)富，而自由更多的體現(xiàn)在個(gè)體乞求合理的占有通過(guò)自己努力和奮斗創(chuàng)造出來(lái)的財(cái)富。發(fā)展到現(xiàn)在，在一個(gè)理智的法治社會(huì)，平等主要是公共事務(wù)的處理原則，通過(guò)平等可以制定出符合大多數(shù)社會(huì)成員利益的規(guī)則；而自由主要是市民在不侵犯他人合法利益的前提下獨(dú)立處理其私人事務(wù)的原則。換一句話說(shuō)，平等主要出現(xiàn)在公共領(lǐng)域，而自由主要出現(xiàn)在私人領(lǐng)域。可以說(shuō)

6、，自由和平等一起構(gòu)成了現(xiàn)代市民生活的基本原則?！　‰m然說(shuō)自由平等在我們的現(xiàn)代生活中均起到了十分重要的作用，但在東西方文明形成的過(guò)程中，自由與平等做受的重視程度是不一樣的。在某種程度上說(shuō)，東方文明在形成之初更重視平等，西方文明雖然也重視平等但相比之下則更重視自由。當(dāng)然這與東方文明是大陸農(nóng)業(yè)文明，西方文明是海洋商業(yè)文明有很大的關(guān)系！　　東方大陸農(nóng)業(yè)文明以中華文明為代表，農(nóng)業(yè)是東方人物質(zhì)生活資料的主要生產(chǎn)方式。在這樣一個(gè)農(nóng)業(yè)社會(huì)，個(gè)人的力量在面對(duì)大自然時(shí)是非常渺小的，作為個(gè)體的人要生存就必須依靠集體的力量。而在集體中生

7、活平等就自然成為人們的第一追求目標(biāo)！平等作為人類社會(huì)物質(zhì)財(cái)富分配的基本原則（當(dāng)然它也應(yīng)當(dāng)是人們社會(huì)地位的主要原則）有三層涵義。它的第一層涵義為平等首先是弱者的呼喚。弱者面對(duì)財(cái)富不會(huì)要求獨(dú)占，只會(huì)要求分得他那一份。但面對(duì)這種呼喚強(qiáng)者不會(huì)理會(huì)。因此它的第二層涵義是平等不會(huì)在平等主體之間實(shí)現(xiàn)，平等主體之間原本實(shí)際上只有實(shí)力上的較量，而弱者的呼喚必須指向一個(gè)比強(qiáng)者更強(qiáng)的權(quán)威。由此可見(jiàn)，平等的第三層涵義是平等必須依賴平等主體之外的權(quán)威才能求得，這種權(quán)威的力量一定要比強(qiáng)者更強(qiáng)?！　≌怯捎谠谥袊?guó)這樣的農(nóng)業(yè)社會(huì)，個(gè)人的力量不足

8、以維持自己的生活。因此家庭、宗族就成為了中國(guó)人生活的保障，也就自然而然的成為了中國(guó)古代社會(huì)的基本單元。而這種家庭至上的觀念一旦上升為人生哲學(xué)就是集體主義。因此崇尚集體主義，蔑視個(gè)人主義，重義輕利成為古代中國(guó)社會(huì)的道德觀；崇尚奉獻(xiàn)，蔑視索取也隨之成為中國(guó)古代社會(huì)的主流價(jià)值觀（起碼是官方價(jià)值觀）。正如美國(guó)歷史學(xué)家斯塔夫里阿諾斯所言，在中國(guó)這個(gè)儒教占統(tǒng)治地位的國(guó)家里，“遵崇老年