民事習慣調(diào)查與中國民法典編纂

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1、民事習慣調(diào)查與中國民法典編纂我國民法典編纂是否需要一次民事習慣調(diào)查，這個問題，在民法典編纂的討論中，時隱時現(xiàn)，卻始終沒有系統(tǒng)地提出來。相反，一篇頗有影響的網(wǎng)上論文提出：民事習慣在我國已近乎絕跡，民事習慣調(diào)查對于中國民法典編纂毫無意義〔[1]〕。對此，筆者感到驚訝。如果這一觀點是我國民法學界的主流觀點，說明學界對民事習慣調(diào)查的目的、內(nèi)容和方法都存在重大誤解。而這種誤解，與學界對于民事習慣調(diào)查的研究尚嫌薄弱的情況是有聯(lián)系的〔[2]〕。因此，關于民事習慣調(diào)查的涵義，以及對民法典編纂的意義，實有認真討論的必要。筆者因搜求近代民法史資料，接觸到清末民初兩次全國

2、性民事調(diào)查活動。其中，民國時期的民事習慣調(diào)查報告已整理出版，〔[3]〕清末安徽省民事習慣調(diào)查報告錄也已整理并即將公布?！瞇4]〕在對這些歷史文獻進行梳理和研讀中，筆者漸漸對民事習慣調(diào)查對民法典編纂的必要性，以及民事習慣調(diào)查的目的、對象、方式和意義等方面產(chǎn)生了粗淺的認識，現(xiàn)不揣淺陋，以質(zhì)方家?！　∫弧⒚袷铝晳T調(diào)查對民法典修纂的必要性　　在討論民事習慣調(diào)查的諸多細目之前，有必要先對民事習慣調(diào)查的必要性作出評價。民事習慣調(diào)查的內(nèi)容，幾乎與民法典的內(nèi)容一樣廣泛，限于篇幅，勢不能按內(nèi)容逐一論證，且也無需逐一論證，故采例示的方法?！　∈紫?，可以觀察民事習慣對身份

3、法的影響。我國《繼承法》第10條規(guī)定，法定繼承人的第一順序是配偶、子女、父母，第二順序是兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。這一順序，基本上承襲了古羅馬《優(yōu)帝新敕》以來的傳統(tǒng)〔[5]〕。不同的是，1、我國將配偶排在第一順序，而新敕中沒有提到妻子的繼承地位。按古羅馬大法官法，一般來說，如果沒有法定繼承人，妻子可占有遺產(chǎn)。但妻子生活困難的，則可參加任何順序的法定繼承人的繼〔[6]〕。2、《優(yōu)帝新敕》在繼承順序的區(qū)分上更為細致。它將法定繼承分為四個順序，第一順序為直系血親卑親屬；第二順序為直系血親尊親屬和全血緣的兄弟姐妹及其子女；第三順序為半血緣的兄弟姐妹及其子女

4、；第四順序為其他旁系血親。而我國繼承法中，直系血親中的一等親不分尊卑，為同一順序。3、《優(yōu)帝新敕》的法定繼承范圍更廣，它的第二順序繼承人，不但有兄弟姐妹，還包括兄弟姐妹的子女。它的第四順序繼承人，包括被繼承人的伯、叔、姑、舅、姨、堂兄弟姐妹及其子女。而我國繼承法將旁系血親的兄弟姐妹規(guī)定為法定繼承人時，不承認兄弟姐妹的子女的法定繼承權。除了以上區(qū)別外，還有一些不同時代的倫理觀念所引起的差異，如全血緣與半血緣兄弟姐妹的順序有別等。不再贅述?！　栴}在于上述區(qū)別的第三點。我國繼承法何以要否認兄弟姐妹的子女即侄子侄女的法定繼承權，以筆者所見，沒有學者給出一個

5、明確的解釋。不過，根據(jù)繼承法對法定繼承人的排序，可以分析出其中暗含有羅馬法的親等計算法。其中，第一順序的子女、父母均為直系一等親。而第二順序中的兄弟姐妹屬于旁系二等親，祖父母、外祖父母則屬于直系二等親。因此，是否可以推測，我國繼承法依據(jù)羅馬法的親等計算法，只承認二等親之內(nèi)具有法定繼承權，其他親等的親屬則排斥在外。這僅僅是推測，一方面，缺乏相關立法資料的證實。另一方面，我國沒有親屬法的一般規(guī)定，也就是說，實際上沒有自己的親等計算法。但無論如何，繼承法排斥兄弟姐妹的子女進入法定繼承順序，是值得商榷的?！　∵@是因為，繼承法的繼承順序，并不是一個可以通過移植

6、其他國家的相關制度就能解決的問題。一個民族國家的繼承法規(guī)定的繼承順序，應該體現(xiàn)這個民族長期以來對親屬關系的認同程度。因此，法定繼承順序直接與親等制有關。而親等計算法，則首先是民族習慣問題。各民族都有自己的親屬習慣，哪些親屬與己身更親近，哪些親屬與己身疏遠，并不是通過強制規(guī)定就可以解決的問題，而是需要得到民族習慣的認同。在這方面的習慣，只要不違背自由、平等這些現(xiàn)代倫理，法律就沒有扭曲習慣的必要。因為，現(xiàn)代法還需要是一個體現(xiàn)人性關懷的法，私法自治的另一個含義就是，只有在私法領域內(nèi)盡可能的排斥強制干涉，才可能營造出一個體現(xiàn)人性關懷的法制環(huán)境。　　而我國的親

7、屬制度，特別是親疏關系應如何判定，已經(jīng)成為這個號稱禮儀之邦的國家里一件說不清、道不明的事情。我們丟棄了自己的親等制，而其他民族的親等制又與我國的親屬習慣捍格不一。以上例來說，兄弟姐妹和他們的子女，與己身的親疏關系如何。在現(xiàn)代中國成了一個問題。按羅馬法親等制，兄弟姐妹為旁系二等親，侄子侄女為旁系三等親，這樣，如果我國采羅馬法親等制，己身與兄弟姐妹的關系，就親于侄子侄女。但在人們的習慣中，侄子侄女是很親近的。人們無法理解，在沒有法定繼承人時，為什么被繼承人的侄子侄女不能參與繼承。這與中國習慣上的親屬關系和繼承慣例均有抵觸。就在20世紀初，中國人還在適用自

8、己的親等制——喪服制。按《大清律例》的“喪服圖”——這是當時即使沒有看過該圖的每個中國人都心領神會的制度，期