“習慣法權”與中國民法典之編纂論文

《“習慣法權”與中國民法典之編纂論文》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關內容在工程資料-天天文庫。

1、“習慣法權”與中國民法典之編纂論文detail1asp?id=400。9值得贊賞的是,大陸著名法學家鄧正來先生為區(qū)別于“非理性”一詞的內涵,特將non2rational翻譯為“理性不及”。在這里,理性不及是指社會進化過程中和人的日常生活中所存在的大量的為個人理性所不可觸及者,它還包括無數代人經由各自的特殊知識與特殊環(huán)境相調適而積累起來的經驗和習慣。這些因素雖然理性不及,但在社會生活中起重要甚至支配作用。但值得注意的是,以習慣代表的傳統(tǒng)規(guī)則和業(yè)已存在其他社會生活規(guī)范,往往能夠生成優(yōu)異的法權關系,而主體如

2、果能夠尊重這種法權關系,則表明該主體有深邃的理性能力。這一現象表明,人的理性完全可以觸及這一領域。10參見英弗里德利?！ゑT·哈耶克:《自由秩序原理》(上),鄧正來譯,三聯書店1997年版,第70—71頁。11英弗里德利?！ゑT·哈耶克:《自由秩序原理》(上),鄧正來譯,三聯書店1997年版,第71頁。千葉正士先生注意到,“那些對西方法律史具有洞察力的學者認識到了已顯現于其發(fā)展過程中的多元結構(Berman,1983),認識到了‘活法’的作用(Ehrlich,1913),認識到了普通法的發(fā)展(Allott

3、,1980),認識到了美國的一些組織中采用的固有法(Galanter,1981)?！辈⑶?“事實上,歐洲人常常告訴我們,他們的傳統(tǒng)慣行具有如此顯著的效力,以致于它和國家制定的官方法一起起作用,甚至削弱著官方法,諸如草場和水域的公用權,宗教或種族上的少數派自治,特殊職業(yè)和特殊地位的特權,以及其它一些慣行?！眳⒁娙涨~正士:《法律多元》,強世功等譯,中國政法大學出版社1997年版,第5頁。12“倫理主義精神”更應當體現為一種行動過程,而“道德調整模式”則表現為一種倫理精神展現的邏輯歸論。波斯納認為,“道德

4、的”與“倫理的”這兩個詞常常被人們混用?！皞惱淼摹弊詈檬橇粝聛碇敢幌盗性噲D回答“我應當如何生活”的努力,而“道德的”最好是用來指屬于道德問題內一系列強調對他人之義務的答案。參見理查德·A·波斯納:《道德和法律理論的疑問》,蘇力譯,中國政法大學出版社2001年版,第5頁。13參見公丕祥:《法制現代化的理論邏輯》,中國政法大學出版社1999年版,第194—196頁。14現實條件下,法律調整也無法排斥道德調整的應有領域,道德調整也不能夠窮盡所有領域。一方面,許多道德原則沒有法律的支持,如說謊就既非侵權也非犯

5、罪,慈善也非法律義務,丑陋的群體誹謗也因為法律未及而往往受到憲法的保護;另一方面,有許多為法律制裁的行為卻與道德無關,如限定價值、駕車不系安全帶、雇傭非法外國人、非自愿的違約等等。參見美理查德·A·波斯納:《道德和法律理論的疑問》,蘇力譯,中國政法大學出版社2001年版,第126頁。15實際上,自唐代中后期開始,伴隨著商品經濟的發(fā)展,商人階層的興起,動搖了傳統(tǒng)的宗法等級制度,商人階層很快取得了平等的主體地位,雇工和雇主之間的關系也出現了平等的契約關系,個體已經能夠具備作為主體所必須的自由意志和權利。參

6、見張晉藩總主編:《中國法制通史》第五卷,法律出版社1999年第1版,第118頁以下。16梅仲協:《民法要義》,中國政法大學出版社1998年版,第14—15頁。17西方一些學者還注意到,“在中國,權力始終伴隨著責任,即負責在權力行使的范圍內確保自然和諧?！薄霸谌寮铱磥?為政就是要樹立好的榜樣,培養(yǎng)百姓的善行,即為百姓創(chuàng)造條件,使他們可以在不破壞自然和諧的情況下生活?！眳⒁娪·斯普林克爾:《清代法制導論》,張守東譯,中國政法大學出版社2000年版,第35頁。18公丕祥:《法制現代化的理論邏輯》,中國政法

7、大學出版社1999版,第196頁。19依帕特里克·德夫林觀點,通過案件的判決進行法官立法的普通法觀念,實質上是法官基于維護自由、平等的理性思維而“對法律牽強附會,以實現實質正義”,只要法官不要承認自己是牽強附會就行了。拉茲則認為,任何時候,只要盡心盡責的法官超出了適用規(guī)則,就不得不進行道德推理,以維護正義之理念。參見美理查德·A·波斯納:《道德和法律理論的疑問》,蘇力譯,中國政法大學出版社2001年版,第111、113頁。20英A·J·M·米爾恩:《人的權利與人的多樣性——人權哲學》,夏勇、張志銘譯,

8、中國大百科全書出版社1995年版,第4—5頁。21對于法律制度所適用的原則與理論而言,也存在一個“國情”問題,沒有普遍適用的法律原則及法學理論。22日千葉正士:《法律多元》,強世功等譯,中國政法大學出版社1997年版,第4—5頁。23美R·M·昂格爾:《現代社會中的法律》,吳玉章、周漢華譯,譯林出版社2001年版,第122頁。亦如有學者所總結的:中國古代民法發(fā)展緩慢的原因,一是長期保守的自然經濟抑制了民法的發(fā)展,二是封建專制枷鎖束縛了民法精神中權利意識的