[消費(fèi)者權(quán)益論文]林某等15人訴某旅行社損害賠償糾紛案 .

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1、[消費(fèi)者權(quán)益論文]林某等15人訴某旅行社損害賠償糾紛案.;本案中，被告不是由于超越了公司章程，從而使它與游客之間所訂立的旅游合同成為了超越經(jīng)營范圍所訂立的合同，而是因?yàn)橐罁?jù)國家的法律和法規(guī)，經(jīng)營出國旅游屬特許經(jīng)營行為，此類經(jīng)營需取得國家旅游主管部門-國家旅游局的批準(zhǔn)，而被告根本沒有取得國家旅游局允許其辦理游客出國旅游的批準(zhǔn)證書，就與游客訂立了組團(tuán)出國旅游的合同。因此本案當(dāng)事人之間的合同并非屬于超越第一種類型的經(jīng)營范圍的限制所訂立的合同，而是屬于超越第二種類型的經(jīng)營范圍的限制所訂立的合同。此類合同效力如何？　　在我國的審判實(shí)踐中以及學(xué)術(shù)界的討論中，意見不一。合同法生效以后，最高人民法院

2、《關(guān)于適用中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（一）》，專設(shè)第10條解決這一問題，規(guī)定：“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效。但違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外?！辈浑y看出，該條“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同，人民法院不因此認(rèn)定合同無效”的規(guī)定，主要就是針對我們前述的當(dāng)事人超越第一種類型對于經(jīng)營范圍的限制所訂立的合同，此類合同屬于可以生效的合同。而“違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定的除外”主要就是針對我們前述的當(dāng)事人超越第二種類型對于經(jīng)營范圍的限制所訂立的合同。這種類型的合同，是否就是屬于當(dāng)然無效的合同。有人根據(jù)

3、司法解釋的文義，逞行作出了肯定回答。我們認(rèn)為，這種理解對于善意的交易相對人不利，正確的做法是，應(yīng)區(qū)別而論：　　如果當(dāng)事人之間的合同屬于違反了法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營的規(guī)定，就是屬于違反了法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)范的合同，這種合同，無論是依據(jù)民法通則第58條第5項(xiàng)的規(guī)定，還是依據(jù)生效未久的合同法第52條第5項(xiàng)的規(guī)定，都屬于無效合同?！　∪绻?dāng)事人之間的合同屬于違反了國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營規(guī)定的情形，這就表明特定當(dāng)事人欲成為適格的合同主體，首先需要通過批準(zhǔn)、登記手續(xù)，取得相應(yīng)的經(jīng)營資格，此時應(yīng)依據(jù)合同法第44條第2款的規(guī)定“法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定”進(jìn)行處

4、理，在辦理相關(guān)的批準(zhǔn)、登記手續(xù)之前，合同屬于尚未發(fā)育成熟的合同，此時，合同的部分效力業(yè)已發(fā)生，合同的對方當(dāng)事人有權(quán)選擇依據(jù)合同業(yè)已生效的部分，請求該特定當(dāng)事人去辦理相關(guān)的批準(zhǔn)、登記手續(xù)，待批準(zhǔn)、登記手續(xù)辦理完畢后，合同才能完全生效。雖經(jīng)該特定當(dāng)事人努力，仍不能辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)的，應(yīng)就合同未能完全生效負(fù)締約上過失責(zé)任；特定的當(dāng)事人在辦理相關(guān)的批準(zhǔn)、登記手續(xù)前，業(yè)已訂立了合同，對方當(dāng)事人不知情的，也可以以該特定當(dāng)事人在訂立合同的過程中，故意隱瞞與訂立合同有關(guān)的重要事實(shí)，構(gòu)成欺詐為由，依照合同法第54條第2款的規(guī)定，行使撤銷權(quán)，并主張損害賠償；如果特定的當(dāng)事人在辦理相關(guān)的批準(zhǔn)、登記手續(xù)前

5、，業(yè)已訂立合同，并與對方當(dāng)事人履行了合同義務(wù)，此時，一方面為了保護(hù)善意的對方當(dāng)事人的利益，應(yīng)確認(rèn)合同生效；另一方面，對于該特定當(dāng)事人的違規(guī)經(jīng)營，應(yīng)由有關(guān)的行政主管機(jī)關(guān)追究其行政責(zé)任，進(jìn)行行政處罰。　　本案中，該旅行社沒有辦理游客出國旅游的資格，卻訂立旅游合同并收取游費(fèi)，安排游客出國旅游，即應(yīng)依照前述原則處理：一方面確認(rèn)合同為生效合同，以妥當(dāng)保護(hù)游客利益；另一方面，由旅游主管部門對其進(jìn)行行政處罰?！　”景钢校桓娌坏浅浇?jīng)營范圍訂立旅游合同，而且還沒有按照《旅行社管理?xiàng)l例》的規(guī)定，簽定書面的旅游合同。這就引出了另外一個值得討論的問題。本文共3頁:第1[2][3]頁;我國現(xiàn)行的民事立法

6、上，對于合同的形式也有明確規(guī)定。民法通則第56條規(guī)定：“民事法律行為可以采取書面形式、口頭形式或者其他形式。法律規(guī)定用特定形式的，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定。”合同法第10條進(jìn)一步明確規(guī)定：“當(dāng)事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式?！薄胺伞⑿姓ㄒ?guī)規(guī)定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式。當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式?！笨梢?，書面形式屬合同形式的一種，如果法律和行政法規(guī)要求合同采取書面形式，該合同即為要式合同。那么，要式合同沒有依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定采取書面形式，對合同會產(chǎn)生什么樣的影響？審判實(shí)踐和民法理論均有不同意見。有學(xué)者采取生效要件說，認(rèn)為法律和行政法規(guī)對于合同的書

7、面形式的要求，屬于合同的生效要件，不具備該形式，合同不生效；有學(xué)者采取成立要件說，即認(rèn)為法律和行政法規(guī)對于合同的書面形式的要求，屬于合同的成立要件，不具備該形式要件，合同不成立?！　∥覀冋J(rèn)為，首先，生效要件說不能成立，因?yàn)樗`反了法律行為成立要件和生效要件功能區(qū)分的一般規(guī)則。依照學(xué)者的一般見解，法律行為的成立要件僅著眼于法律行為的“外部容態(tài)”，即僅解決法律行為是否存在的事實(shí)認(rèn)定問題，系屬一事實(shí)判斷。依據(jù)法律行為成立要件的要求，僅能作出成立或不成立兩種事實(shí)判