歐洲 憲法法院和日本 憲法法院構(gòu)思(1)

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1、歐洲憲法法院和日本憲法法院構(gòu)思(1)戰(zhàn)后引入日本的違憲審查制度極不活躍，日本最高法院并未充分履行其“憲法守護人”的職責，這一點是能夠得到多數(shù)人認同的。日本最高法院幾乎沒有在解決人權(quán)問題和承認新的人權(quán)方面對立法部門和行政部門起到任何指導作用，對于憲法第九條長期采取的是可將其稱之為司法拒決的消極主義的態(tài)度，基于這樣的狀況，有必要進行一些改革的呼聲便自然高漲起來?！　【妥罡叻ㄔ旱母母铮藗円烟岢龈鞣N構(gòu)想，主要有：對于法令違憲不能拘泥于是非黑白兩者必取其一的判斷手法，而可以考慮從技術(shù)方面的改進著手，如開

2、發(fā)和活用適用違憲和合憲限定解釋等更為有彈性的憲法判斷方法；改變法官的選任程序，在由內(nèi)閣任命之前通過專門設(shè)立的由專家組成的咨詢委員會；改變法官結(jié)構(gòu)提高學者和女性的比率；或是進行人事方面的改革，采用年輕人才降低法官的平均年齡，甚至考慮進行有待修改憲法的根本性制度改革?！　‖F(xiàn)在最受大家關(guān)注的是，能不能將在歐洲已成為主流的憲法法院引入日本。有關(guān)這個建議，原最高法院法官伊藤正已的倡導[①]和讀賣憲法修正草案[②]很有名。但對這一點，懷疑將德國型的憲法法院移接到日本的司法制度中能否順利地運作下去、主張必須要

3、考慮到建構(gòu)制度的社會背景和司法傳統(tǒng)、法官素質(zhì)的謹慎論[③]，以及認為在日本、法院的活動哪怕是積極起來，在保障人權(quán)方面也不能寄予太大希望，相反也許只會通過積極的合憲判斷來完成其維護制度之作用的戒備觀[④]仍根深蒂固。憲法法院的設(shè)立，還需要程序上的憲法修正，這也被看作是對改革產(chǎn)生躊躇的重要原因?！　∮谑牵F(xiàn)在附隨性違憲審查制度的大致框架沒有改變，不過、作為能夠使最高法院迅速而積極地行使違憲審查權(quán)的手段，法院正在討論是否有必要引進一種制度，通過法院的裁量來限制上訴[⑤].這種提案產(chǎn)生的原因是由于最高法

4、院將違憲審查積極度不夠歸結(jié)于負擔過重，希望能夠通過此提案來減輕最高法院的負擔，使最高法院集中精力解決憲法問題。在這種情況下，最高法院便能維持其司法法院的性質(zhì)。與之相類似的還包括建議最高法院采取德國式具體規(guī)范制度的提案[⑥].同樣從減輕負擔和部門分化的角度出發(fā)、也有一種提案認為，可以在最高法院中設(shè)立專門解決憲法問題的部門，使這一特別部門單獨進行憲法審判。[⑦]這種提案與憲法法院構(gòu)思的區(qū)別在于，它并未使憲法審判機關(guān)從最高法院中完全地分離和獨立出來，而僅僅只是進行內(nèi)部組織的改革。這大概與在聯(lián)邦法院內(nèi)設(shè)

5、立憲法審判專門機構(gòu)的瑞士憲法審判制度較為接近?！　」P者曾在一個以司法制度改革為主題的集會中提出過一個構(gòu)想，建議能否在借鑒德國戰(zhàn)后司法改革經(jīng)驗的同時，“即使是為了喚醒國民對司法民主化的關(guān)注也好，能否嘗試創(chuàng)設(shè)一個可以承擔憲法價值的新的司法機關(guān)”[⑧].筆者直到現(xiàn)在也沒有收回這一建議的打算，因為目前我們?nèi)匀粦?yīng)該從德國等歐洲各國的憲法審判制度中學習大量的東西。不過，就讀賣憲法修正草案中的憲法法院構(gòu)思而言，盡管其表面上似乎是在模仿歐洲各國的憲法法院，但在精神和理念方面實則與之存在很大隔閡?；蛘哒f它只是德國

6、憲法法院制度的照搬照抄，難以成為一個能夠承擔憲法價值的新的司法機關(guān)。讀賣憲法修正草案因提出了德國式的憲法法院構(gòu)思而遭到抵觸，原因就在于日本并不十分了解憲法法院原本究竟是什么、它以那些歷史事件為背景、它的設(shè)立是基于一些怎樣的理念?，F(xiàn)在提及憲法法院，居然還有一種圖式化的理解正大行其道，以為它的本質(zhì)只是抽象性違憲審查，它的功能只是與人權(quán)保障（私權(quán)保障）相對立意義上的憲法保障。本文試圖在抽出并且更正憲法法院本質(zhì)的同時，以讀賣憲法修正草案中的憲法法院構(gòu)思為批判材料，論述日本應(yīng)從歐洲的憲法法院學習哪些東西。

7、　　二、作為新憲法價值承擔者的憲法法院　?。ㄒ唬W洲憲法法院的興盛及其理由　　由特定司法機關(guān)對違憲審查權(quán)進行壟斷行使的所謂集中型憲法審查制度，始于1920年的澳大利亞。如果將其作為第一波，意大利、德國作為第二波，那么從七十年代中葉開始，以歐洲為中心興起了第三次浪潮，希臘（1975年）、西班牙（1978年）、葡萄牙（1982年）、比利時（1983年）等國家紛紛開始著手建立一種擁有憲法審判權(quán)的新的特別法院。法國1953年曾有過實施事前的抽象性規(guī)范統(tǒng)制的憲法院，但以認同議會少數(shù)派上訴權(quán)的1974年制度

8、改革為契機，憲法院逐漸被視為了為憲法法院。第三次浪潮一直波及到了東歐的舊社會主義國家。東歐從1998年起進入體制轉(zhuǎn)軌時期，俄羅斯（1990年）、波蘭（1992年）等國家開始了重新設(shè)立憲法法院的活動。不僅是歐洲，位于亞洲一角的韓國也于1988年設(shè)立了憲法法院，目前正不斷積累著實際成績。所以這次浪潮被稱為“違憲審查革命”[⑨]、“憲法審判在世界規(guī)模內(nèi)的勝利進行”[⑩].　　違憲審查制度以及憲法法院制度的引入在大多數(shù)情況下是以獨裁統(tǒng)制的崩潰和共和制的建立為契機。其理念便是基于美國憲法的制定者們已經(jīng)定格