歐洲 憲法法院和日本 憲法法院構(gòu)思.doc

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1、歐洲憲法法院和日本憲法法院構(gòu)思戰(zhàn)后引入日本的違憲審查制度極不活躍，日本最高法院并未充分履行其“憲法守護(hù)人”的職責(zé)，這一點(diǎn)是能夠得到多數(shù)人認(rèn)同的。日本最高法院幾乎沒有在解決人權(quán)問題和承認(rèn)新的人權(quán)方面對(duì)立法部門和行政部門起到任何指導(dǎo)作用，對(duì)于憲法第九條長(zhǎng)期采取的是可將其稱之為司法拒決的消極主義的態(tài)度，基于這樣的狀況，有必要進(jìn)行一些改革的呼聲便自然高漲起來?！　【妥罡叻ㄔ旱母母?，人們已提出各種構(gòu)想，主要有：對(duì)于法令違憲不能拘泥于是非黑白兩者必取其一的判斷手法，而可以考慮從技術(shù)方面的改進(jìn)著手，如開發(fā)和活用適用違憲和

2、合憲限定解釋等更為有彈性的憲法判斷方法；改變法官的選任程序，在由內(nèi)閣任命之前通過專門設(shè)立的由專家組成的咨詢委員會(huì)；改變法官結(jié)構(gòu)提高學(xué)者和女性的比率；或是進(jìn)行人事方面的改革，采用年輕人才降低法官的平均年齡，甚至考慮進(jìn)行有待修改憲法的根本性制度改革?！　‖F(xiàn)在最受大家關(guān)注的是，能不能將在歐洲已成為主流的憲法法院引入日本。有關(guān)這個(gè)建議，原最高法院法官伊藤正已的倡導(dǎo)[①]和讀賣憲法修正草案[②]很有名。但對(duì)這一點(diǎn)，懷疑將德國(guó)型的憲法法院移接到日本的司法制度中能否順利地運(yùn)作下去、主張必須要考慮到建構(gòu)制度的社會(huì)背景和司法

3、傳統(tǒng)、法官素質(zhì)的謹(jǐn)慎論[③]，以及認(rèn)為在日本、法院的活動(dòng)哪怕是積極起來，在保障人權(quán)方面也不能寄予太大希望，相反也許只會(huì)通過積極的合憲判斷來完成其維護(hù)制度之作用的戒備觀[④]仍根深蒂固。憲法法院的設(shè)立，還需要程序上的憲法修正，這也被看作是對(duì)改革產(chǎn)生躊躇的重要原因。　　于是，現(xiàn)在附隨性違憲審查制度的大致框架沒有改變，不過、作為能夠使最高法院迅速而積極地行使違憲審查權(quán)的手段，法院正在討論是否有必要引進(jìn)一種制度，通過法院的裁量來限制上訴[⑤].這種提案產(chǎn)生的原因是由于最高法院將違憲審查積極度不夠歸結(jié)于負(fù)擔(dān)過重，希望

4、能夠通過此提案來減輕最高法院的負(fù)擔(dān)，使最高法院集中精力解決憲法問題。在這種情況下，最高法院便能維持其司法法院的性質(zhì)。與之相類似的還包括建議最高法院采取德國(guó)式具體規(guī)范制度的提案[⑥].同樣從減輕負(fù)擔(dān)和部門分化的角度出發(fā)、也有一種提案認(rèn)為，可以在最高法院中設(shè)立專門解決憲法問題的部門，使這一特別部門單獨(dú)進(jìn)行憲法審判。[⑦]這種提案與憲法法院構(gòu)思的區(qū)別在于，它并未使憲法審判機(jī)關(guān)從最高法院中完全地分離和獨(dú)立出來，而僅僅只是進(jìn)行內(nèi)部組織的改革。這大概與在聯(lián)邦法院內(nèi)設(shè)立憲法審判專門機(jī)構(gòu)的瑞士憲法審判制度較為接近。　　筆者

5、曾在一個(gè)以司法制度改革為主題的集會(huì)中提出過一個(gè)構(gòu)想，建議能否在借鑒德國(guó)戰(zhàn)后司法改革經(jīng)驗(yàn)的同時(shí)，“即使是為了喚醒國(guó)民對(duì)司法民主化的關(guān)注也好，能否嘗試創(chuàng)設(shè)一個(gè)可以承擔(dān)憲法價(jià)值的新的司法機(jī)關(guān)”[⑧8].筆者直到現(xiàn)在也沒有收回這一建議的打算，因?yàn)槟壳拔覀內(nèi)匀粦?yīng)該從德國(guó)等歐洲各國(guó)的憲法審判制度中學(xué)習(xí)大量的東西。不過，就讀賣憲法修正草案中的憲法法院構(gòu)思而言，盡管其表面上似乎是在模仿歐洲各國(guó)的憲法法院，但在精神和理念方面實(shí)則與之存在很大隔閡?；蛘哒f它只是德國(guó)憲法法院制度的照搬照抄，難以成為一個(gè)能夠承擔(dān)憲法價(jià)值的新的司法機(jī)

6、關(guān)。讀賣憲法修正草案因提出了德國(guó)式的憲法法院構(gòu)思而遭到抵觸，原因就在于日本并不十分了解憲法法院原本究竟是什么、它以那些歷史事件為背景、它的設(shè)立是基于一些怎樣的理念。現(xiàn)在提及憲法法院，居然還有一種圖式化的理解正大行其道，以為它的本質(zhì)只是抽象性違憲審查，它的功能只是與人權(quán)保障（私權(quán)保障）相對(duì)立意義上的憲法保障。本文試圖在抽出并且更正憲法法院本質(zhì)的同時(shí)，以讀賣憲法修正草案中的憲法法院構(gòu)思為批判材料，論述日本應(yīng)從歐洲的憲法法院學(xué)習(xí)哪些東西?！　《?、作為新憲法價(jià)值承擔(dān)者的憲法法院　?。ㄒ唬W洲憲法法院的興盛及其理由　

7、　由特定司法機(jī)關(guān)對(duì)違憲審查權(quán)進(jìn)行壟斷行使的所謂集中型憲法審查制度，始于1920年的澳大利亞。如果將其作為第一波，意大利、德國(guó)作為第二波，那么從七十年代中葉開始，以歐洲為中心興起了第三次浪潮，希臘（1975年）、西班牙（1978年）、葡萄牙（1982年）、比利時(shí)（1983年）等國(guó)家紛紛開始著手建立一種擁有憲法審判權(quán)的新的特別法院。法國(guó)1953年曾有過實(shí)施事前的抽象性規(guī)范統(tǒng)制的憲法院，但以認(rèn)同議會(huì)少數(shù)派上訴權(quán)的1974年制度改革為契機(jī)，憲法院逐漸被視為了為憲法法院。第三次浪潮一直波及到了東歐的舊社會(huì)主義國(guó)家。東

8、歐從1998年起進(jìn)入體制轉(zhuǎn)軌時(shí)期，俄羅斯（1990年）、波蘭（1992年）等國(guó)家開始了重新設(shè)立憲法法院的活動(dòng)。不僅是歐洲，位于亞洲一角的韓國(guó)也于1988年設(shè)立了憲法法院，目前正不斷積累著實(shí)際成績(jī)。所以這次浪潮被稱為“違憲審查革命”[⑨]、“憲法審判在世界規(guī)模內(nèi)的勝利進(jìn)行”[⑩].　　違憲審查制度以及憲法法院制度的引入在大多數(shù)情況下是以獨(dú)裁統(tǒng)制的崩潰和共和制的建立為契機(jī)。其理念便是基于美國(guó)憲法的制定者們已經(jīng)定格化了