土地承包經營權抵押的實踐困境與現(xiàn)實出路——基于法社會學的分析

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1、土地承包經營權抵押的實踐困境與現(xiàn)實出路——基于法社會學的分析土地承包經營權[1]抵押問題歷來就是土地承包經營權流轉實踐中最富有爭議的話題之一。尤其是2008年，黨的十七屆三中全會通過了《中共中央關于推進農村改革發(fā)展若干重大問題的決定》，對新時期、新形勢下土地承包經營權流轉提出了新的政策依據。在新的政策背景下，關于土地承包經營權能否抵押問題的爭議尤為激烈。為了解土地承包經營權抵押制度的運行狀況及農民的主觀意愿，“農村土地問題立法研究”課題組(以下簡稱課題組)于2007年在我國10個省進行了社會調查，又在新政策背景下于2009年

2、就土地承包經營權抵押等狀況對我國4個省(貴州、湖北、山東、黑龍江)作了進一步的深入調查。筆者以上述調查為基礎，對土地承包經營權抵押模式的創(chuàng)新提出粗淺的建議，以期找到破解土地承包經營權抵押實踐困境的現(xiàn)實出路。一、土地承包經營權抵押制度的實踐困境(一)土地承包經營權抵押制度的規(guī)范解析《中華人民共和國擔保法》(以下簡稱《擔保法》)第37條第2款規(guī)定耕地等集體所有的土地使用權不得抵押；《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)第184條也作了同樣的規(guī)定。至于“土地使用權”應該涵括哪些土地權利，我國相關法律沒有予以進一步的明確，學

3、術界也多有爭議。不過，隨著《物權法》的頒布，學術界已對此逐漸形成統(tǒng)一的認識。一般認為，“土地使用權”是一類權利的稱謂，是涵括了建設用地使用權、集體建設用地使用權、土地承包經營權、宅基地使用權及其他具有債權性質的土地使用權等一系列權利的總稱。[2]可見，我國現(xiàn)行法律禁止土地承包經營權抵押。另外，最高人民法院2005年頒布的《關于審理涉及農村土地承包糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《土地承包糾紛解釋》)第15條規(guī)定：“承包方以其土地承包經營權進行抵押或者抵償債務的，應當認定無效。對因此造成的損失，當事人有過錯的，應當承擔相

4、應的民事責任”?？梢姡锻恋爻邪m紛解釋》雖然未直接禁止土地承包經營權抵押，但通過規(guī)定土地承包經營權抵押合同無效，從而間接禁止了土地承包經營權抵押。(二)土地承包經營權抵押制度的實踐現(xiàn)狀土地承包經營權抵押雖然為法律及司法解釋所禁止，但實踐中仍然存在。課題組2007年在我國10個省所做的調查結果表明，在1799份有效調查問卷中，有4.39%的受訪農民表示本村有抵押土地承包經營權的行為(參見表1)。表1：受訪農民對土地承包經營權抵押存在的認知狀況(單位：%)[3]湖南湖北河南黑龍江山西四川貴州廣東江蘇山東10省平均比例1.090

5、.557.3022.105.560.003.312.760.001.124.39課題組2009年對我國4個省480戶農民的實地調查也表明，1.90%的受訪農民表示本村存在土地承包經營權抵押行為。[4]值得一提的是，農民雖然對土地承包經營權抵押的認知狀況不能準確地反映出土地承包經營權抵押的實際情況，但認知比例如此之低，足以說明實踐中土地承包經營權抵押行為并不常見。行動取決于意愿，實踐對法律不斷突破的背后是農民對土地承包經營權抵押的期盼。在課題組2007年對我國10個省的實地調查中，有13.62%的受訪農民表示，希望能夠以抵押的

6、方式流轉土地承包經營權(參見表2)。表2：受訪農民對以抵押方式流轉土地承包經營權之期盼狀況(單位：%)[5]湖南湖北河南黑龍江山西四川貴州廣東江蘇山東10省平均比例23.316.630.5640.3316.119.6614.3618.785.002.8113.62課題組2009年對我國4個省的實地調查也表明，有17.90%的受訪農民希望能夠以抵押的方式流轉土地承包經營權。[6]可見，農民對土地承包經營權抵押的期盼程度較高。綜上所述，土地承包經營權抵押雖然為法律所禁止，但已被實踐所突破。另外，在實踐中，少見的抵押行為與較高的農

7、民期盼之間形成了強烈的反差。二、土地承包經營權抵押陷入困境的成因分析(一)民間抵押[7]陷入困境的現(xiàn)實成因1.法律禁止并非民間抵押行為較少的主要原因美國著名經濟學家諾思曾經指出：“即便是在那些最發(fā)達的經濟中，(正式規(guī)則)也只是形塑選擇的約束的很小一部分(盡管非常重要)。只要略加思索，我們就會發(fā)現(xiàn)非正式約束的普遍存在……正式規(guī)則雖然是非正式約束的基礎，但在日?；又校鼈儏s極少是形成選擇的明確而直接的?！盵8]可見，在現(xiàn)實社會中，正式法律制度并非規(guī)范社會關系的唯一依據，非正式制度往往也會影響社會秩序的形成。這在市民社會是如此，

8、在鄉(xiāng)土社會更是如此。諾思還認為，非正式約束于社會傳遞的信息，并且是文化傳承的一部分。[9]傳統(tǒng)的中國社會尤其是農村社會是一個人情社會。雖然由于現(xiàn)代因素的不斷介入，人情約束已逐漸變弱，但人情文化仍然是中國文化傳承的一部分，人情約束機制也構成了當今中國農村社會的非正式約束機制之一，與正式法律制