司法判例在國際私法中的作用文獻(xiàn)綜述

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1、司法判例在國際私法中的作用文獻(xiàn)綜述司法判例在國際私法中的作用文獻(xiàn)綜述二、研究現(xiàn)狀與趨勢(shì)（一）普通法系與成文法制度想要很好弄清楚普通法系與成文法制度的關(guān)系就得和大陸法系國家相比較才能更好的得出結(jié)論。在普通法系，判例是指詳細(xì)記載雙方當(dāng)事人所爭(zhēng)執(zhí)的事實(shí)與雙方當(dāng)事人的辯論意見，然后記載法官的見解，是其法律的主要立法淵源。而大陸法的判例一般只是簡(jiǎn)單地記載事實(shí)的概要與法官的法律意見。王利明先生認(rèn)為兩者的主要區(qū)別在于：英美法的判例強(qiáng)調(diào)詳細(xì)記載案件事實(shí)與法官的見解，認(rèn)為事實(shí)與法律適用規(guī)則的意見是不可分的，強(qiáng)調(diào)二者的聯(lián)結(jié)性。而大陸法的判例

2、主要是記載了法官對(duì)某項(xiàng)法律條文的解釋意見，判例的作用旨在正確解釋法律，而并不是強(qiáng)調(diào)事實(shí)與規(guī)則之間的聯(lián)結(jié)性。法典法是大陸法系的最主要法律淵源，它起源于羅馬法后期查士丁尼的《國法大全》，是立法機(jī)關(guān)明文制定并公布實(shí)施某一法律部門抽象化，系統(tǒng)化的法律文件。判例法是普通法系的最主要淵源，是由英國歷史上威斯敏斯特法院發(fā)展起來的能被賦予一般規(guī)范性質(zhì)的，就具體案件所作的司法判決而成為普通法特有的法律體系。高鴻鈞，賀衛(wèi)方，譯，《比較法總論》中提到兩者的存在各自存在優(yōu)缺點(diǎn)，前者，長(zhǎng)期以來存在著體系完整無缺性的觀念；而后者，則是從判決到判決處

3、進(jìn)行摸索。前者有一種對(duì)科學(xué)體系的偏愛；而后者則對(duì)于一切簡(jiǎn)單的概括抱有深刻的懷疑。前者用概念進(jìn)行推理，常常帶著危險(xiǎn)蠕蠕獨(dú)行；而后者則進(jìn)行形象化的直觀，如此等等。筆者認(rèn)為就兩者不存在誰好誰壞的區(qū)別，只不過是因歷史發(fā)展，法律的形成、制定等不同的原因造成了兩者在不同背景上的生存與發(fā)展。但這不表示判例法與成文法就互相抵觸。就兩者的關(guān)系而言，應(yīng)是相互補(bǔ)充、有機(jī)協(xié)調(diào)、優(yōu)勢(shì)互補(bǔ)的。事實(shí)上，普通法系國家法律體制隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)大發(fā)展而發(fā)生變化，逐漸重視起成文法制度了。舉例如下：就普通法鼻祖，英國而言。英國自19世紀(jì)中葉起，各種制定法如雨后春筍

4、般地出現(xiàn)，與判例法相輔相成，如公司法由制定法加以規(guī)定，制定了《貿(mào)易公司法》、《公司法》、《票據(jù)法》、和《合伙法》等。同時(shí)，也制定了一系列單行法，如《侵犯人身法》。而移植了英國的判例傳統(tǒng)的美國，除了以判例法為主要法律淵源外，同時(shí)也包含大量的制定法。美國大部分州就有其成文法典，美國國會(huì)逐年在各個(gè)特定的領(lǐng)域內(nèi)統(tǒng)一制定調(diào)整特定領(lǐng)域的單行法規(guī)，而且，于1926年，在美國聯(lián)邦國會(huì)眾議院的監(jiān)督指導(dǎo)下，對(duì)這些歷年頒行的單行法規(guī)進(jìn)行整理，以《美國法典》的形式頒布。有人戲稱美國的頒布的成文法總量不亞于任一個(gè)成文法國家。通過上面的舉例可以很明

5、顯的看出，即使是典型的普通法系國家也逐漸重視了成文法的制定，且所涉內(nèi)容之廣，所以當(dāng)前，建立成文法制度不僅將本國重視國際私法法典化的進(jìn)程的體現(xiàn)，而且也是完全符合當(dāng)今世界各國法律發(fā)展的趨向。（二）大陸法系與判例法制度全球化的影響下，國際私法內(nèi)容的趨同化、集中化也表現(xiàn)出來。就大陸法系而言，必須面臨經(jīng)濟(jì)全球化這一客觀現(xiàn)實(shí)，全球化這一趨勢(shì)促進(jìn)了國際民商事的發(fā)展，作為調(diào)整國際民商事的國際私法也會(huì)相應(yīng)的得到發(fā)展，促使大陸法系國家的成文法不能再孤單奮戰(zhàn)，必須得興起新的法律體系來彌補(bǔ)增添。大陸法系中雖然有些國家與地區(qū)如德國，法國，日本、臺(tái)

6、灣等，不承認(rèn)判例法為法律淵源，但判例在事實(shí)上一般都具有約束力。例如在我國的臺(tái)灣，臺(tái)灣的最高法院判例雖無法律上的約束力，但事實(shí)上多為下級(jí)法院所遵從，王澤鑒先生分析其原因有三：1.最高法院法院歷經(jīng)三審，學(xué)識(shí)經(jīng)驗(yàn)豐富，法律見解自較穩(wěn)妥，下級(jí)法院無堅(jiān)強(qiáng)的自信，實(shí)際上總會(huì)以判例作為準(zhǔn)據(jù)。2.判例變更不易，臺(tái)灣最高法院自1927年公布判例要旨以來，僅作數(shù)次變更判例。3.判例的尊重，乃是基于法律安定性的要求。而在大陸法系國家的日本，二戰(zhàn)以后，受美國法律制度影響，開始借鑒判例法，并采納了遵循先例原則。日本《裁判所構(gòu)成法》規(guī)定，下級(jí)法院必

7、須遵循上級(jí)法院的判例。依據(jù)該法的規(guī)定，如果要做出與先例不同的判決時(shí)，就同一法律問題，有與先前一個(gè)或二個(gè)以上的庭所為判決相反的意見時(shí)，該庭應(yīng)向大審院長(zhǎng)報(bào)告，大審院長(zhǎng)因該報(bào)告，依事件之性質(zhì)，命聯(lián)合民事總庭、刑事總庭或民事及刑事總庭再予審問及裁判。在日本，最高法院的判例實(shí)際上具有嚴(yán)格的拘束力。法學(xué)家霍爾姆曾言，法律的生命在于經(jīng)驗(yàn)，而不是邏輯。在我國，雖然判例不是法源，但各級(jí)法院出于對(duì)上級(jí)法院的尊重，判例實(shí)際上也具有約束力。在兩大法系融合的今天，應(yīng)該使我們判例法從幕后出來走向前臺(tái)，成為真正具有約束力的法源。我們可以從上面的論述得

8、知兩大法系正走向融合的趨勢(shì)，我國作為大陸法系的一分子，必須正視現(xiàn)狀，積極融入這個(gè)潮流。中國自古開始就對(duì)判例制度具有悠久的歷史。張晉潘教授認(rèn)為，中國歷史上用判例來實(shí)施法律經(jīng)歷了這樣幾個(gè)階段：漢以前是簡(jiǎn)單的援引階段。由漢迄唐，是判例適用的成熟階段；至明清，判例的發(fā)展階段。盡管歷代十分重視成文法，且在清末變法以后中國繼受了