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1、間接代理制度有關問題之我見[摘 要]間接代理制度是指行為人以自己的名義，為被代理人之計算而為法律行為，其法律效果首先對間接代理人發(fā)生，再依內(nèi)部關系移轉于被代理人。在當前制定民法典的過程中，以間接代理制度為核心引起的有關代理制度了諸多爭議。筆者試圖就有關間接代理的制度淵源，性質，與英美法上被代理人不公開制度以及有無設立的必要等方面進行剖析，以厘清某些易混淆的問題。[關鍵詞]間接代理問題之一：間接代理是否為代理？王澤鑒先生在其著作中有相關論述“民法所稱代理，以直接代理為限，所謂間接代理，乃代理的類似制度，而非真
2、正的代理?！盵1]這一結論引起我深入的思考。王澤鑒先生是大陸法系的民法學者，他這樣定論是代表了大陸法系前期學者對代理的認識?，F(xiàn)代生活已經(jīng)進入到了21世紀，人們的生活模式，交往習慣與以前相比都發(fā)生了深刻的變化。薩維尼說法律是植根于生活的。那么，在英美法系和大陸法系日漸融合的今天，這一論斷還合乎適宜嗎？為更好的認識這一問題，筆者從兩大法系對代理的概念入手，試圖廓清這個問題?！兜聡穹ǖ洹返?64條第1項關于代理做了如下規(guī)定：“代理人在代理權限內(nèi)以被代理人名義所為之意思表示，直接對被代理人發(fā)生效力”。隨后，我國臺
3、灣地區(qū)《臺灣民法典》第103條第1款，我國《民法通則》第63條第2款對此做了基本一致的規(guī)定。學者們的闡釋如下：“代理者，代理人于代理權限內(nèi)，以本人名義，向第三人為意思表示，或由第三人受意思表示，而直接對于本人發(fā)生效力之行為也?！盵2]“代理是代理人以被代理人的名義進行的一種法律行為或法律活動?！盵3]“代理，指一人代另一人為法律行為，其所產(chǎn)生的法律效果直接歸于所代理的另一人。代他人為法律行為的人，稱為代理人；為其所代理的并承受法律行為效果的人，稱為本人。本人又稱被代理人，授權人或委托人。”[4]“代理是當事
4、人一方依照代理權，以他方名義，向相對人實施意思表示，或者自相對人受領意思表示，而意思表示的效果卻歸屬于該他方的民事法律行為?！盵5]英美法學者關于代理主要有三種學說：第一，合意說的代理定義?！鄂U斯泰德代理法》一書認為，“代理是存在于兩人之間的一種信托關系，其中一方明示或默示地同意由另一方代表自己實施某種法律行為。在代理關系中，被另一方代表實施法律行為的人稱為被代理人，實施法律行為的人稱為代理人，被代理人和代理人以外的任何人稱為第三人。[6]《美國代理法重述》第1條第1款對代理所下的定義與之類似：”代理是一種
5、信任關系。這種關系產(chǎn)生的理論基礎在于，一方表示同意由另一方代表自己實施法律行為，并受自己控制，另一方也表示同意實施該法律行為。其中，前者稱為被代理人，后者稱為代理人?！癧7]上述定義強調(diào)了被代理人與代理人之間的合意或者意思表示一致，但合意說代理定義無法適用于表見代理和推定代理的情形。因此，合意說代理定義與其說是代理的定義毋寧說是協(xié)議代理的定義。第二種：權限說。弗里德曼認為，代理是存在于兩人之間的一種關系，其中一人被認為在法律上代表另一人，并能夠通過簽定合同或處分財產(chǎn)的方式來影響被代理人或第三人之間的法律關系
6、。[8]英國普通法中的代理的經(jīng)典定義是由齊梯在《合同法》中給出的”代理代表著一套普通規(guī)則，在該規(guī)則下，一方有權改變另一方的法律關系“。[9]第三種：權力說。不少英美代理法專家跳出合意說與權限說的框臼，把代理理解為一種權力責任關系。正如多利克教授指出的，代理關系的基本特征在于以下事實：代理人享有被代理人與第三人之間的法律關系的法律權力，被代理人負有改變其法律關系的相應責任。英國學者馬克西尼斯和孟代也同意這一觀點，主張”權力“是一個法律概念，而”權限“是一種事實狀態(tài)。具體說來，權限是被代理人與代理人都同意的，而
7、由代理人實施某種法律行為，并對被代理人產(chǎn)生拘束力的行為的總稱。另外，權力的存在與范圍大小由公共利益決定，而權限僅限欲被代理人與代理人之間的協(xié)議中所包含的被代理人的意思表示。從以上兩大法系關于代理的定義可以看出，普通法之于代理更強調(diào)因代理行為在本人，代理人和第三人之間所產(chǎn)生的權利義務關系，至于代理行為的來由以及如何行使并不重要。大陸法系之于代理，更注重代理的構成，代理行為如何發(fā)生如何實現(xiàn)是代理構成的關鍵所在。同時，代理行為成立的“名義標準”問題也是大陸法系與英美法系代理理論分歧的一個典型例。大陸法系要求代理人
8、“以本人名義”作為代理行為有效成立之要件，英美法系卻不以此為標準，由是出現(xiàn)了顯名代理和隱名代理的差異。并由此產(chǎn)生了直接代理與間接代理的區(qū)別?！叭绻砣艘源碜约旱纳矸荩缤ǔＲ员救说拿x訂立合同，此項代理就是直接的。如果說代理人以自己的名義但為了本人的利益而行為，該代理就是間接的?！钡?，間接代理在大陸法系只是一個含有代理二字的名稱，它并不接受民事代理制度的調(diào)整，而是由商法典中的行記制度予以調(diào)整。因此，“以本
