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1、間接代理制度比較研究在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)社會(huì)，隨著商品生產(chǎn)和交換在空間和時(shí)間上的擴(kuò)大，企業(yè)和各種市場(chǎng)主體在精力、財(cái)力、知識(shí)、才能等方面均感力不從心，他們不可能事必躬親。因此，馬克思正確地指出："在商品的生產(chǎn)上，流通是象生產(chǎn)一樣必要，從而，流通代理人也象生產(chǎn)代理人一樣必要。"（注：《資本論》，第2卷，人民出版社，第114頁(yè)。）因此，作為私法自治原則擴(kuò)展的代理制度為解決紛繁復(fù)雜的商事活動(dòng)提供了一把金鑰匙。然而，正如施米托夫所言?quot;在國(guó)際貿(mào)易法中，沒(méi)有哪一個(gè)分支中的法學(xué)理論與商業(yè)現(xiàn)實(shí)之間的區(qū)別象代理這樣大。"（注：施米托夫：《國(guó)際貿(mào)易法文選》，中國(guó)大百
2、科全書出版社，1993年12月第1版，第368頁(yè)。）不同法系關(guān)于代理制度的規(guī)定也是千差萬(wàn)別。例如，大陸法系承認(rèn)間接代理（如行紀(jì)），而英美法系則缺乏這一制度，但有功能與之接近的隱名代理和本人姓名與地位均不公開的代理。本文擬就大陸法與英美法系有關(guān)間接代理的法律制度作一比較研究。一兩種對(duì)立的理論基礎(chǔ)：區(qū)別論與等同論法律制度是一個(gè)高度抽象而十分嚴(yán)謹(jǐn)?shù)倪壿嫿Y(jié)構(gòu)體系，體現(xiàn)著造法者（含立法者及具有造法功能的法官）的主觀能動(dòng)性，貫穿著不同的法學(xué)理念。英美代理法與大陸法系代理法的根本制度性分歧源于兩套不同的理論基礎(chǔ)。（一）區(qū)別論大陸法系代理法的理論基礎(chǔ)是區(qū)別論（th
3、etheoryofseparation）。所謂區(qū)別論，是指把委任（mandate，即作為內(nèi)部關(guān)系的委托人與代理人之間的合同）與授權(quán)（authority，即作為外部關(guān)系的代理人代表委托人與第三人締約的權(quán)力）的概念嚴(yán)格區(qū)別開來(lái)。區(qū)別論的核心是，盡管本人在委任協(xié)議中對(duì)代理人的權(quán)限予以了限制，但是此限制原則上并不產(chǎn)生對(duì)第三人的拘束力。正如繆勒-費(fèi)萊恩費(fèi)爾茨指出的?quot;如果在本人與代理人之間的合同中規(guī)定了對(duì)代理人授權(quán)的限制，也不過(guò)是向代理人發(fā)出'你不應(yīng)該'的指令，但這并不等于'你不能'，因此并未削弱代理人的權(quán)限。"（注：W.muller-Freienf
4、els，《代理法上的法律關(guān)系：代理權(quán)與商業(yè)上的確定性》，《美國(guó)比較法雜志》，1964年第13卷，第207頁(yè)。轉(zhuǎn)引自：施米托夫：《國(guó)際貿(mào)易法文選》，中國(guó)大百科全書出版社，1993年12月第1版，第372頁(yè)。）大陸法系在初期（包括1804年《法國(guó)民法典》）并不區(qū)分代理授權(quán)與委任合同。但到了后來(lái)，代理權(quán)與委任合同及其他基礎(chǔ)關(guān)系開始得到劃分。以德國(guó)為代表的大陸法系，嚴(yán)格區(qū)分代理人和本人的內(nèi)部關(guān)系，以及代理人的一般的對(duì)外權(quán)力。尤其是在德國(guó)學(xué)者拉班德（Laband）于1866年發(fā)表《代理權(quán)授予及其基礎(chǔ)關(guān)系的區(qū)別》一文之后，這種劃分達(dá)到了登峰造極的程度。該文被譽(yù)
5、為"法學(xué)上的一大發(fā)?quot;。（注：DiestellvertretungbeidemabschlussvonRechtsgeschaftennachdemallgemeinendeutschenHandelsgesetzbuch(1866)10Zeitschriftfurhandelsrecht183.）德國(guó)法關(guān)于區(qū)分代理權(quán)授予及其基礎(chǔ)關(guān)系的理論事實(shí)上源于1861年《德國(guó)商法典》所創(chuàng)立的有關(guān)商事活動(dòng)的一般權(quán)限，即委任（Prokura）。因此，即使是最為極端的外在化理論也可以最終從內(nèi)在化的起點(diǎn)中引申出代理權(quán)。本人要想保護(hù)自己的利益，可以通過(guò)撤銷代理
6、人的方式徹底取消代理權(quán)。（注：F.M.B.Reynolds,Bosteadonagency,fifteenthedition,Sweet&Maxwell,London,1985,p.6-7.）大陸法系中的區(qū)別論是概念法學(xué)家拉邦德抽象創(chuàng)造出來(lái)的。因此，它必須解決商業(yè)實(shí)踐中發(fā)展起來(lái)的各種不同的代理形式如何與這一理論進(jìn)行協(xié)調(diào)的難題。而普通法上的等同論作為代理的一般理論基礎(chǔ)，因其強(qiáng)大的包容性，避免了與各種復(fù)雜的代理形式相協(xié)調(diào)的問(wèn)題。（二）等同論英美法系不區(qū)分代理與委任合同。其代理法的基礎(chǔ)是本人與代理人的等同論（thetheoryofidentity）。所謂
7、等同論，是指代理人的行為等同于本人的行為。也就是說(shuō)"通過(guò)他人去做的行為視同自己親自做的一樣"（quifacitperalterumfacitperse）。（注：施米托夫：《國(guó)際貿(mào)易法文選》，中國(guó)大百科全書出版社，1993年12月第1版，第381頁(yè)。）這一觀點(diǎn)與拉邦德的區(qū)別論針鋒相對(duì)。據(jù)施米托夫的考證，等同論與古老的大陸法系觀點(diǎn)都源于教會(huì)法。只不過(guò)由于大陸法系接受了拉邦德的理論，使得等同論的發(fā)展受到阻礙。英美法中的代理權(quán)（theauthorityofagent）不是來(lái)自本人與代理人的合同（確實(shí)也不需要這種合同），而是來(lái)自權(quán)限的單方授予。由于英美法突出
8、強(qiáng)調(diào)權(quán)限的讓渡行為，因而本人身份不公開的權(quán)利與義務(wù)得以確立。大陸法與英美法中的關(guān)于代理權(quán)限的這一差異，可以與財(cái)產(chǎn)法中經(jīng)常碰
