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1、關于憲法淵源的比較研究
2、第1 一、憲法淵源的概念 憲法淵源是憲法學中的一個基本范疇,也是憲政實踐中經常面臨的一個實際問題。淵源在漢語中的本義指事物的,依此推而論之,憲法淵源可作不同層面的解釋。從歷史角度而言,可指憲法的歷史淵源,比如歐洲中世紀的封建國王給城市或者殖民地頒布的特許狀和一些封建領主、騎士、教會與市民強迫國王簽定的約章,都對近代憲法的產生提供過重要的示范作用。從思想角度來說,可指憲法的思想或理論,構成憲法精神核心的自由、平等、法治、共和國的理念其實不僅直接于資產階級啟蒙思想家的啟蒙,而且基督
3、教的教會倫理甚至古希臘和羅馬的許多思想家都對此作出過重要貢獻。從學術的角度而言,權威性的憲法著作和憲法學者的解釋往往既豐富了憲法的學術寶庫,又極大地推動了憲法法治的發(fā)展?! 椃Y源從憲法發(fā)生學的角度,應從兩個方面來進行理解[1]:其一,指憲法的效力,包括制憲主體、制憲程序、和制憲方式等方面的內涵要素,是確證憲法妥當性和優(yōu)良性的一個重要分析路徑,同時憲法的效力淵源不同,往往導致其表現(xiàn)形式不同:其二,指憲法的表現(xiàn)形式或者說構成憲法的材料和形式。第二種意義上的憲法形式往往成為通說意義上的憲法淵源。憲法淵源除了
4、在成文憲法國家和不成文憲法國家有著不同的表現(xiàn)形式外,也通常因對“憲法”一詞理解的廣狹不同,而導致對其構成要素的歸納結論不同?! 《?、憲法淵源的種類 由于各國的歷史傳統(tǒng)、風俗人情以及政治、經濟、文化條件的不同,憲法的淵源也不盡一致。在英國這樣的不成文憲法國家,由于不存在“根本法”意義上的憲法,只存在部門法意義上的憲法,因此其憲法表現(xiàn)形式主要是憲法性法律、憲法判例和憲法慣例等。在成文憲法國家則主要以憲法典為表現(xiàn)形式。在大陸法系國家,判例和法理只在極特殊的情況下才成為憲法的淵源,而在普通法系國家,法理和判例則
5、成為當然的憲法淵源。概括言之,各國的憲法淵源一般包括以下幾種?! 。ㄒ唬椃ǖ洌╟onstitution) 憲法典是由制憲機關依照法定程序制定的具有最高法律效力的根本法,憲法典是現(xiàn)代世界各國憲法的最重要淵源。憲法典的名稱一般有四種:一是憲法。這是絕大多數國家憲法典所采用的名稱。例如美利堅合眾國憲法,即被認為是美國制憲者的一件深思熟慮的作品。二是臨時憲法。臨時憲法具體地規(guī)定憲法生效的時間,或者規(guī)定永久憲法取代臨時憲法的條件。[2]例如,1965年《坦桑尼亞臨時憲法》。三是根本法或基本法。少數國家的憲法稱為
6、根本法或者基本法。前者如前蘇聯(lián)1924年《蘇維埃社會主義共和國聯(lián)盟根本法(憲法)》,后者如1949年《德意志聯(lián)邦共和國基本法》。四是憲法性法律或者其它名稱。前者如1929年《奧地利聯(lián)邦憲法性法律》,后者如1911年《中華民國臨時約法》?! 。ǘ椃ㄐ拚福╟onstitutionamendments) 憲法修正案是擁有修憲權的國家機關,依照特定程序對憲法典所作的修改或補充,它屬于一種對憲法的局部修改方式,它易于使憲法適應形勢發(fā)展的要求,及時反映國家政治、經濟、文化等各個方面的需要,使憲法與處于變革中的
7、社會保持動態(tài)平衡;也能夠維持憲法形式穩(wěn)定,有利于維護憲法權威。通過修正案對憲法進行修改與直接對憲法條文進行修改雖然都屬于憲法的局部修改,但兩者有明顯的區(qū)別。前者是對憲法典中的條文進行的修改,被修改的條文一般不包括在憲法典中,但具有與憲法典同等效力;后者是直接對憲法有關條文進行修改,并以修改后的文字表述取代以前的表述。 憲法修正案之所以能成為憲法的淵源,其原因在于它是關于憲法的特別規(guī)定。當修正案補充憲法典所沒有的內容時,修正案作為憲法典的一部分而生效:當修正案的規(guī)定與憲法典的條文不一致時,依照特別規(guī)定優(yōu)于
8、一般規(guī)定的原則,修正案的效力優(yōu)于憲法典中被修改的條文的效力。美國憲法甚至明確規(guī)定憲法修正案是憲法的法定淵源。美國憲法第5條規(guī)定:“不論那種方式提出的修正案,經各州四分之三州議會或四分之三制憲會議的批準,即實際成為本憲法的一部分而發(fā)生效力?!币孕拚傅姆绞叫薷膽椃槊绹讋?chuàng),后被許多國家所襲用。美國自1789年憲法批準以來,已通過了26個修正案。前10個修正案為《權利法案》,于1791年生效。其余16條修正案中,其中最重要的是第13條關于廢除奴隸制的修正案(1865年),第14條關于確定個人的特權和豁免權
9、,限制州的活動,確定種族平等的修正案(1868年)和第15條關于賦予黑人選舉權的法案?! 。ㄈ椃ㄐ苑桑╟onstitutionallaaxims)信條(precepts)、常規(guī)(practices)、習慣(customs)、先例(precedents)、諒解(understandings)及權變(expediency)。慣例不是法律,而是一種非法律規(guī)范和慣例?!盵10]徐秀義、韓大元認為:“憲法慣例是一個國家的統(tǒng)治階級在