民法典人格權(quán)編爭(zhēng)議問(wèn)題探討.doc

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1、民法典人格權(quán)編爭(zhēng)議問(wèn)題探討民法典是否設(shè)立獨(dú)立的人格權(quán)編，學(xué)界見(jiàn)仁見(jiàn)智，莫衷一是。法工委提交的民法典草案第四編單設(shè)“人格權(quán)”，此舉頗招物議。尹田先生《論人格權(quán)及其在我國(guó)民法典中的應(yīng)有地位》（見(jiàn)《人民法院報(bào)》2003年7月11日三版）一文就人格及人格權(quán)溝通羅馬法、憲法、私法三者之關(guān)系，否定人格權(quán)在民法典中的地位，其若干理論問(wèn)題有進(jìn)一步商榷之必要。筆者不揣淺陋，就教同仁?！　∫?、人格抑或人格權(quán)　　尹文稱：“羅馬法上，‘人格’具有公法性質(zhì)。用現(xiàn)代的法律觀念來(lái)表達(dá)，‘人格’是人的一種憲法地位。”能否從羅馬法上的人格推導(dǎo)出現(xiàn)代憲法上

2、的人格，進(jìn)而否定人格與人格權(quán)的私法化？　　古羅馬的家庭是為社會(huì)的秩序與防衛(wèi)的目的應(yīng)運(yùn)而生的，也就是說(shuō)，它是一種政治組織?！凹腋浮贝砑易澹瑢?duì)城邦享有市民權(quán)，參與城邦事務(wù)；對(duì)其他市民享有自由權(quán)，不受他人支配；對(duì)家族內(nèi)享有家父權(quán)，管轄、支配其家族成員和財(cái)產(chǎn)。一個(gè)人必須同時(shí)具備這三種身份，才能擁有完整的人格。該人格結(jié)構(gòu)體現(xiàn)了這一事實(shí)，即羅馬的大部分歷史是以發(fā)達(dá)的父權(quán)制大家族為特征的。羅馬法的精神實(shí)質(zhì)是家族自治，而非個(gè)人自治與權(quán)利本位，所謂“羅馬法視私人平等和自治為終極關(guān)懷，對(duì)于權(quán)力猖獗懷抱警戒之心”，系出自近代歐陸學(xué)者以“現(xiàn)代

3、主義羅馬觀”對(duì)羅馬法之詮釋，不足為訓(xùn)。即便后來(lái)父權(quán)制家族的解體也并不具有個(gè)性解放的進(jìn)步意義，相反卻從小共同體自治轉(zhuǎn)向了大共同體本位的“拜占庭化”專制主義。事實(shí)上，公法文化濫觴于中世紀(jì)，發(fā)達(dá)于近代。梁治平先生指出，在廣泛的政治自由和民主得以實(shí)現(xiàn)以前，無(wú)論是在學(xué)說(shuō)還是在制度層面，公法想要獲得如私法一樣的發(fā)展都是不可想像的。古羅馬公法和私法分類的提出，與其說(shuō)有助于這兩個(gè)領(lǐng)域的平衡發(fā)展，倒不如說(shuō)更多是單方面確立了私法的合法性。近代以降，社會(huì)變遷，發(fā)生了一個(gè)羅馬法上人格分裂的進(jìn)程：市民權(quán)為近代主權(quán)國(guó)家中的公民或國(guó)民身份所替代；家父

4、權(quán)衰落、消亡；自由權(quán)普遍化。在此基礎(chǔ)上，民事權(quán)利能力的概念作為私法領(lǐng)域的一個(gè)抽象的普遍的法律人格粉墨登場(chǎng)。羅馬法上人格的分裂與權(quán)利能力的出現(xiàn)，隱含著近代社會(huì)的結(jié)構(gòu)，即市民社會(huì)與政治國(guó)家的二元對(duì)峙。人分裂為公法領(lǐng)域的公民和私法領(lǐng)域的市民，從而獲得了雙重身份，以兩種截然不同的面目，依照市民社會(huì)和政治國(guó)家的不同邏輯參與社會(huì)交往。5　　綜上，羅馬法上的人格與近代憲法上的公民的一般法律地位不具有可通約性。在公、私法二元對(duì)立的情景下，憲法上的公民法律地位與民法上權(quán)利能力的制度設(shè)計(jì)也不存在實(shí)質(zhì)性的緊張關(guān)系。所謂由憲法上的人格降格為私法

5、上的人格，無(wú)法全面表達(dá)人類尊嚴(yán)和人權(quán)思想，有失偏頗。民法作為市民社會(huì)的基本法，與政治國(guó)家的基本法之間的關(guān)系殊堪玩味。人權(quán)思想的始祖古典自然法理論認(rèn)為，人定法的正當(dāng)性源于自然法。人定法有三種：調(diào)整不同國(guó)家之間的關(guān)系的為國(guó)際法；調(diào)整治者與被治者關(guān)系的為政治法；調(diào)整一切公民間關(guān)系的為民法。政治法不得凌侵民法。憲法屬于政治法，是政治國(guó)家的基本法。而生命、自由、財(cái)產(chǎn)等被稱作自然權(quán)利的基本人權(quán)，悉為私法上的權(quán)利。馬克思言道：“所謂人權(quán)，無(wú)非是市民社會(huì)的成員的權(quán)利，即脫離了人的本質(zhì)和共同體的利己主義的人的權(quán)利。”所以，民法是當(dāng)之無(wú)愧的

6、基本人權(quán)保護(hù)法。近代憲法之所以被稱之為市民憲法，是因?yàn)槠湔且允忻駲?quán)利為基礎(chǔ)構(gòu)建起來(lái)的。政治權(quán)力是手段，而人權(quán)保障是目的，憲法至上，其精神實(shí)質(zhì)并非國(guó)家至上，而是人權(quán)至上。故有法諺曰：“公法易逝，私法長(zhǎng)存”，因此也就不難理解孟德斯鳩的名言：“在民法的慈母般的眼里，每一個(gè)個(gè)人就是整個(gè)國(guó)家?！薄　￡P(guān)于人格與人格權(quán)之不同，已為大多數(shù)學(xué)者所承認(rèn)，毋庸詳細(xì)論證。所謂私法上的法律人格，與民事權(quán)利能力系同義語(yǔ)，即人作為權(quán)利義務(wù)承受者的屬性。而人格權(quán)保護(hù)的客體為生命、身體、姓名等利益，固然為主體所固有必備，但與主體資格不可混為一談。拉倫茨

7、即指出，能力不算是權(quán)利，它是法律關(guān)系以及法律關(guān)系要素的前提，是權(quán)利或?qū)?quán)利處分的前提條件，這種能力是決定權(quán)利的。　　二、憲法權(quán)利抑或私法權(quán)利　　尹文倡導(dǎo)“人格權(quán)根本不是來(lái)源于民法的授予”，“私權(quán)化的人格權(quán)從觀念上向憲法性權(quán)利的回歸”，從而反對(duì)民法典規(guī)定人格權(quán)。如何看待憲法規(guī)定的基本權(quán)利？憲法與民法的關(guān)系如何厘清？　　其一，憲法的調(diào)整對(duì)象及其精神實(shí)質(zhì)。憲法調(diào)整國(guó)家與公民之間的關(guān)系，不直接調(diào)整公民之間的關(guān)系。憲法提供“一個(gè)法治的框架，它通過(guò)并依據(jù)法律組織起來(lái)，其目的是制約絕對(duì)權(quán)力”。所以，憲法旨在約束政府，而非約束人民，憲法

8、的精神實(shí)質(zhì)是“限政”。在國(guó)家與公民的關(guān)系中，公民的基本權(quán)利即為國(guó)家所承擔(dān)的義務(wù)，無(wú)論其基于“夜警國(guó)家”理念承擔(dān)不侵害的消極義務(wù)，還是基于“福利國(guó)家”理念承擔(dān)積極作為的義務(wù)，但歸根結(jié)底都是國(guó)家的義務(wù)，而非公民之間承擔(dān)的義務(wù)。人格權(quán)憲法化，將憲法的“限政”實(shí)質(zhì)淹沒(méi)于公私法不分的龐大架構(gòu)之中，與憲法的精神背道而馳?！　∑涠?/p>