金融欺詐對商事立法的挑戰(zhàn).doc

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1、金融欺詐對商事立法的挑戰(zhàn)前言簡單地講，金融欺詐就是利用欺詐手段非法侵占金融財產(chǎn)的行為。所謂金融財產(chǎn)，就是以貨幣、有價證券或其他金融工具表現(xiàn)的非實物形態(tài)的財產(chǎn)。金融欺詐所侵害的對象，一是金融機構(gòu)，二是社會公眾。在當今，金融財產(chǎn)在社會經(jīng)濟生活中的重要性越來越顯著，對金融財產(chǎn)的侵占以及由此造成的社會危害也越來越引人注目。大體上說，金融欺詐屬于刑事法律問題。但是，金融欺詐對商法的運行和發(fā)展有著重要的影響。一方面，在當今社會中，大量的金融欺詐是利用商事組織和商事交易的合法形式進行的，因此，商事立法應當在防范金融欺

2、詐中發(fā)揮重要作用。另一方面，由于金融欺詐嚴重地干擾著商事交易的正常秩序，防范金融欺詐對于貫徹保障交易安全的商法原則也具有重要意義。[1]毫無疑問，商事立法應該對社會的金融安全和金融穩(wěn)定負有責任，商事法學的研究也不能不面對日益令人憂慮的金融欺詐問題，就自身改革和完善進行思考和探索。長期以來，商事法已經(jīng)習慣了那片自由交易的朗朗晴空。今天，金融欺詐的大量出現(xiàn)，似乎已經(jīng)成為籠罩在商法之上的濃濃陰云。于是，人們不免對商事法歷來的契約自由原則產(chǎn)生懷疑和動搖，從而提出這樣的問題：在同金融欺詐的較量中，商事法是否應當拋

3、棄自由原則而步入強化管制的軌道？另一方面，無論是否強化管制，都需要從操作層面上解決防范金融欺詐的具體對策和措施問題。在這方面，現(xiàn)行的商事立法總是受到人們的批評。誠然，我們可以說，商事立法在這方面有大量的工作要做，而且這些工作不可能一勞永逸。但是這種說法不應該成為一種托詞。人們也許有理由提出這樣的問題：現(xiàn)行的商事立法是否已經(jīng)做到了它們在預防和控制金融欺詐方面所應該和能夠做到的一切？它們能不能更加地有所作為？本文試圖從商事立法的基本原則、結(jié)構(gòu)體系和技術支持三個方面，就這些問題提出一些初步的看法。一、面對金融

4、欺詐，商法立法應當如何把握它的基本原則？一般的理論推測是，在自由交易的環(huán)境下，金融欺詐有更廣闊的活動空間；而且，法律規(guī)范越是寬松，不法之徒就越是有機可乘。因此，面對金融欺詐危害日益嚴重的形勢，商事立法應該強化管制，給政府更多的干預權，給交易者較少的自由。這里至少有兩個問題值得考慮。第一，我們是不是應該為了避免金融欺詐帶來的損失，而不惜付出犧牲社會經(jīng)濟效率的代價？6我們知道，商事立法的基本價值目標是經(jīng)濟效率，它的重要性絲毫不亞于交易安全的價值目標。一個存在著一定風險但是富有活力的經(jīng)濟社會，比起一個風險較小

5、但是缺乏活力的經(jīng)濟社會來，更符合人類的福利需求。長期以來的經(jīng)濟發(fā)展經(jīng)驗已經(jīng)證明，在自由寬松的制度環(huán)境下最有可能實現(xiàn)以較小的交易成本獲取較大的財富增長。而在嚴格管制的環(huán)境下，盡管有可能減少不法行為的得逞率，但與此同時也減少了合法交易的成功率，并且增加了它們的成本。在我國的計劃經(jīng)濟時代，金融欺詐確實很少發(fā)生。但是，那不是真正的商法秩序。商法秩序是通過市場配置資源的交易秩序，而不是通過計劃分配資源的行政秩序。所謂市場管制，就是運用政府權力干預、限制交易行為，例如種種審批制度、配額制度、許可證制度等等。政府管制

6、延長了交易的過程，增加了交易的成本和難度，減少了交易成功的機率。過度的管制，可能使它帶來的在交易安全方面的益處遠遠低于它所因?qū)е陆灰壮杀驹黾雍托б娼档投斐傻膿p失。這種情況，可以被稱作因噎廢食。第二，實行高度管制的商法秩序是不是真的有利于防范金融欺詐？對此我們很難作出十分肯定的回答。因為，實踐證明，高強度的管制，往往給金融欺詐造成新的機會。一個較為常見的情況就是錢權交易。例如，花錢買批文，然后用批文套取貸款。在政府有高度的干預權甚至對資源分配有決定權的情況下，金融機構(gòu)自主決策的權利就會削弱。這樣，不法分

7、子就可以通過其收買的政府官員，強迫金融機構(gòu)提供資金。同時，過度的管制也會導致金融機構(gòu)自身責任約束的軟化，因為，在發(fā)生損失的時候，金融機構(gòu)可以把“不得不服從政府命令”作為其推卸責任的理由。另一個較為常見的情況是，過份僵硬的規(guī)定由于缺乏廣泛的社會認同，往往導致普遍的違規(guī)行為和違法不究現(xiàn)象，從而給金融欺詐者以更大的可乘之機。例如，我國公司法規(guī)定公司注冊時必須繳足全部注冊資本，并進行驗資。實際上，許多公司在開辦初期并不需要使用那么多的資金。因此，大量的公司在注冊之后紛紛抽走其用于驗資注冊的資本金。由于這種現(xiàn)象比

8、較普遍，又往往“情有可原”，執(zhí)法部門很難查禁甚至不予查禁。這種狀況被一些人利用，他們在抽走資本金以后，以虛假的注冊資本騙取金融機構(gòu)信任，進行金融欺詐。應當看到，行為人是有著各自利益和獨立意志的主體，他們對法律的遵守不是被動的。過份強硬的立法規(guī)定，如果缺乏經(jīng)濟上的說服力和道德上的感召力，就難以為人們自覺遵守。在這種情況下，只能借助政府職能部門的強制管束。可是，政府職能部門的管束能力不是無限的。人們常?？吹侥承┮?guī)避行為大量發(fā)生，而政府卻管而不制