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1、商事立法模式之選擇——論我國(guó)《商事通則》的制定[摘要]在我國(guó)實(shí)行完全意義上的民商合一與民商分立，制定民商法典或單獨(dú)的商法典，這都是不切實(shí)際的想法；只有在制定民法典的同時(shí)制定一部《商事通則》用以規(guī)范基本的商事法律關(guān)系，才是立足現(xiàn)實(shí)和著眼未來(lái)的最佳選擇?！ 關(guān)鍵詞]商事立法模式，商事通則，商法典 一、從商法的歷史演進(jìn)看世界各國(guó)的商事立法模式 ?。ㄒ唬┥谭ǖ膬?nèi)涵 商法是指調(diào)整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關(guān)系，即商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱(chēng)。它可以從廣義和狹義兩個(gè)方面去理解。在狹義上，商法僅僅指商法典及其附屬法規(guī)，如商法典及其施行法等等。在廣義上，商
2、法包括全部商事法律部門(mén)，它不僅包括商法典，即商人身份法和商行為法等內(nèi)容，而且包括與商事經(jīng)濟(jì)活動(dòng)密切相關(guān)的各種法律，如公司、票據(jù)、銀行、保險(xiǎn)、運(yùn)輸、代理、信托、消費(fèi)者保護(hù)、工商權(quán)利保護(hù)等法律。 與此相對(duì)應(yīng)，由于各國(guó)商法制度存在較大差異，多數(shù)學(xué)者在理論上將商法分為形式意義上的商法和實(shí)質(zhì)意義上的商法。形式意義上的商法，是指奉行民商分立立法原則的國(guó)家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典，其內(nèi)容主要涉及商主體、商行為之界定、創(chuàng)設(shè)等商法的一般規(guī)則以及商事公司、票據(jù)、保險(xiǎn)、破產(chǎn)、海商等基本制度。形式意義上的商法概念理論著眼點(diǎn)為規(guī)范的表現(xiàn)形式和法律的編纂結(jié)構(gòu)，它以
3、法律文件的表現(xiàn)形式即商法典作為商法概念的界定基礎(chǔ)。實(shí)質(zhì)意義上的商法是指一切調(diào)整商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱(chēng)。其概念的理論著眼點(diǎn)為商事法律規(guī)范的性質(zhì)、規(guī)范的作用、規(guī)范的構(gòu)成、規(guī)范實(shí)施的方式等等在理念上的有機(jī)統(tǒng)一。它不以商法典作為商法概念的界定基礎(chǔ)；商法的形式包括各種有關(guān)商事的專(zhuān)門(mén)法規(guī)；商法規(guī)范不僅僅存在與商法典之中，而且還大量地存在于民法、行政法以及其他法律法規(guī)和判例之中。從實(shí)質(zhì)意義上看，無(wú)論屬大陸法系還是英美法系，無(wú)論奉行民商分立還是奉行民商合一地國(guó)家，都存在著實(shí)質(zhì)意義上的商法?！ 。ǘ┥谭ǖ臍v史演進(jìn)——民商合一與民商分立 商法最初是商人習(xí)慣法，產(chǎn)生于
4、中世紀(jì)的歐洲。十字軍東征打開(kāi)了東西方的商路，促進(jìn)了地中海沿岸一些新興城市的貿(mào)易繁榮。但中世紀(jì)的歐洲內(nèi)陸仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多營(yíng)利性的商業(yè)被明令禁止。在這種沖突下，意大利較早出現(xiàn)了商人行會(huì)——6商人基而特。該組織不僅聯(lián)合保護(hù)商人的自身利益，也逐漸負(fù)擔(dān)起編纂商業(yè)行規(guī)或習(xí)慣的職責(zé)，形成了較為系統(tǒng)的商人習(xí)慣法。15世紀(jì)后，伴隨著中世紀(jì)后期以資本主義經(jīng)濟(jì)的興起和統(tǒng)一的民族國(guó)家的逐漸形成，貿(mào)易的發(fā)達(dá)迫切需要在一國(guó)之內(nèi)實(shí)現(xiàn)商法的統(tǒng)一。這一時(shí)期，地中海沿岸的一些內(nèi)陸國(guó)家，如意大利、法國(guó)、西班牙、荷蘭等國(guó)都先后制定了成文法。其中，在立法上對(duì)后來(lái)產(chǎn)生較大影響
5、的是法國(guó)和德國(guó)。[1]（p22） 商法的法典化始于法國(guó)1807年的《法國(guó)商法典》。1789年法國(guó)大革命的勝利，使國(guó)家得以統(tǒng)一，從而在全國(guó)統(tǒng)一法律的任務(wù)也被提上議事日程。在拿破侖的推動(dòng)下，于1800年開(kāi)始起草民法典，于1804年頒布；但幾乎與此同時(shí)，在1801年也開(kāi)始了商法典的起草，并于1807年頒布了商法典。因此，以法典為標(biāo)志的民商分立體制正式得以確立。后來(lái)，德國(guó)也采取了這種分立模式，于1861年頒布了《普通德意志商法》（即舊商法典），德意志帝國(guó)成立后又編纂了新的商法典，于1897年頒布，使民商分立的模式達(dá)到了頂峰。 但就在民商分立制得以確立和發(fā)展
6、的同時(shí)，即已出現(xiàn)了民商合一的學(xué)術(shù)思潮。1847年，意大利學(xué)者摩坦尼利首倡民商合一，反對(duì)“私法二元論”，即得到學(xué)術(shù)界響應(yīng)。一時(shí)間，各國(guó)學(xué)者紛紛提倡“民商合一論”；即使在民商分立制的國(guó)家，學(xué)者也多主張“由分而合”。在立法實(shí)踐上，1865年加拿大的魁北克省在其民法典中對(duì)某些商事內(nèi)容做了規(guī)定，放棄了在民法典之外再另訂商法典。1881年瑞士制定債務(wù)法，其中既包括民事規(guī)范，也包括商事規(guī)范，放棄了民商分立體制，1911年瑞士民法典頒布時(shí)，將其債務(wù)法納入，確立了民商合一制。之后的蘇俄民法典、泰國(guó)民法典、土耳其民法典，均采民商合一制。民商合一成為民商立法的一種趨勢(shì)?！ ?/p>
7、就在大陸法系國(guó)家對(duì)民商合一與民商分立爭(zhēng)論不休時(shí)，20世紀(jì)下半葉之后，為了交易的方便，美國(guó)制定了《統(tǒng)一商法典》。美國(guó)《統(tǒng)一商法典》雖然在立法技術(shù)、法律概念等諸多方面借鑒了大陸商法，尤其德國(guó)民商法的經(jīng)驗(yàn)，但其所采用的立法原則與大陸法系國(guó)家頗不一樣，《統(tǒng)一商法典》不是大陸法系類(lèi)型的商法典。法國(guó)法系和日耳曼法系的商法典都是以民法典的存在為前提的。民法典是一般法，包括了合同法的一般原則，商法典是特別法。英美法系沒(méi)有嚴(yán)格的民商界限，也不存在大陸法系類(lèi)型的民法典。所以作為英美法系中的商法典，《統(tǒng)一商法典》實(shí)際上也包括了許多被大陸法系認(rèn)為是屬于民法范疇的法律規(guī)范。同時(shí)
8、，統(tǒng)一商法典也不是大陸法系意義上的“法典”。大陸法系法典一般是一部獨(dú)立的法典，該法典通常會(huì)對(duì)該
