異同問題探gqc討承攬與gqc雇傭的

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1、探討承攬與雇傭的異同問題　　司法實(shí)踐中，承攬關(guān)系與雇傭關(guān)系的區(qū)分一直被認(rèn)為是個(gè)難題。承攬合同在合同法中有專章規(guī)定，但雇傭關(guān)系只有少量司法解釋條款對(duì)其進(jìn)行規(guī)范。具體到個(gè)案操作時(shí)，實(shí)務(wù)界總結(jié)出了幾條具體操作規(guī)則：1.當(dāng)事人之間是否存在控制、支配和從屬關(guān)系;2.是否由一方指定工作場(chǎng)所、提供勞動(dòng)工具或設(shè)備、限定工作時(shí)間;3.是定期給付勞動(dòng)報(bào)酬還是一次性結(jié)算勞動(dòng)報(bào)酬;4.是繼續(xù)性提供勞務(wù)還是一次性提供勞動(dòng)成果;5.當(dāng)事人一方提供的勞動(dòng)是其獨(dú)立的業(yè)務(wù)或者經(jīng)營活動(dòng)還是構(gòu)成相對(duì)方的業(yè)務(wù)和經(jīng)營活動(dòng)的組成部分。應(yīng)當(dāng)說，這幾條源自審判實(shí)踐的操作標(biāo)準(zhǔn)還是很有效的

2、。但事實(shí)上，這些具體標(biāo)準(zhǔn)仍然只是對(duì)承攬與雇傭關(guān)系的特征描述，一旦個(gè)案事實(shí)在這些特征方面表現(xiàn)模糊或者互有交錯(cuò)，對(duì)其定性仍將面臨困難。問題的關(guān)鍵還是要把握承攬與雇傭這兩種不同法律關(guān)系之間的制度性區(qū)別。　　不同類型的法律關(guān)系之間的制度性區(qū)別，其實(shí)也就是法律關(guān)系類型化的意義所在。合同法規(guī)定不同類型的各種合同法律關(guān)系，實(shí)際上是在通過利益與風(fēng)險(xiǎn)的分配，去組織不同類型的交易并加以控制。與此同時(shí)，合同法也為處于合同關(guān)系的人們確定了應(yīng)當(dāng)如何行事的標(biāo)準(zhǔn)行為模式，以影響人們的行動(dòng)。4　　根據(jù)既有法律規(guī)定，承攬與雇傭之間的風(fēng)險(xiǎn)負(fù)擔(dān)分配是完全不同的：雇員在雇傭活動(dòng)

3、中受害是由雇主承擔(dān)賠償責(zé)任，甚至雇員致害第三人也是由雇主承擔(dān)替代賠償責(zé)任;而在承攬關(guān)系中，承攬人在承攬活動(dòng)中受害卻是自負(fù)其責(zé)的。承攬中的承攬人與雇傭中的雇員的利益分配方式也有著實(shí)質(zhì)性區(qū)別，表現(xiàn)在：雇員是以純粹勞務(wù)去獲得雇主報(bào)酬，承攬人則是以其對(duì)于技術(shù)、設(shè)備的掌控或者對(duì)他人勞務(wù)的管理來獲得交易收益(應(yīng)當(dāng)注意的是，一般意義上的承攬與勞務(wù)合同一樣，包含的類型范圍其實(shí)是很廣泛的，比如運(yùn)輸承攬等)。這種利益和風(fēng)險(xiǎn)分配方式背后的制度意義在于：在雇傭活動(dòng)中，相較于損害賠償損失而言，由雇主事先采取必要的安全防范措施，社會(huì)成本是更為低廉的。因?yàn)橹挥性诠蛦T自

4、身存在故意或重大過失時(shí)才會(huì)免除雇主的相應(yīng)損害賠償責(zé)任，而通常情況下，雇員是不太可能以自殘的方式來騙取賠償金的，所以雇主必然會(huì)采取相應(yīng)措施，提高安全管理水平，防范損害的發(fā)生，對(duì)于能獲得大量剩余價(jià)值的雇主而言，這是可欲的、也是可求的。損害發(fā)生時(shí)，由雇主承擔(dān)賠償責(zé)任不僅是對(duì)其缺乏安全防范措施的懲罰，而且，從剩余價(jià)值中分割出一部分來加強(qiáng)對(duì)雇員的保護(hù)也是最為公平的，因?yàn)楣椭鲹碛蟹稚⒐蛦T受害風(fēng)險(xiǎn)的能力(比如說為雇員投保)。而在承攬中，由于承攬人是以技術(shù)、設(shè)備的掌控或者對(duì)他人勞務(wù)的管理來獲得收益，他能夠在定作交易中分割到純粹勞務(wù)之外的部分剩余價(jià)值，因此

5、，他有能力也有動(dòng)力自行采取安全防范措施以避免損害的發(fā)生，從而獲得更多的收益。此外，承攬人的作業(yè)通常是自我控制甚至獨(dú)立于定作人進(jìn)行的，如果再由定作人來承擔(dān)其完成任務(wù)過程中的風(fēng)險(xiǎn)，顯然是不合適的(定作人對(duì)于定作及指示有過失的除外)?！　　蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》(簡(jiǎn)稱《解釋》)第十條規(guī)定，若定作人明知承攬人沒有相關(guān)技術(shù)條件或資質(zhì)水平仍選任該承攬人，承攬人在完成任務(wù)過程中受害或致害他人的，則定作人應(yīng)當(dāng)分擔(dān)其責(zé)。這是對(duì)承攬人事實(shí)上不具有獲取相應(yīng)剩余價(jià)值能力情形的實(shí)際考量，對(duì)定作人一方而言，他只需要選擇與那些具有

6、相關(guān)技術(shù)條件和資質(zhì)水平的承攬人進(jìn)行交易，就可以輕易避免這一風(fēng)險(xiǎn)。因此，通常情況下，定作人會(huì)趨向于選擇與那些具有技術(shù)條件和資質(zhì)水平的承攬人進(jìn)行交易。此種權(quán)利配置，以經(jīng)濟(jì)學(xué)的術(shù)語來說就是將損害成本內(nèi)在化了，因此顯然是有效率的。4　　還有一種情形，假如承攬人本身的資質(zhì)和技術(shù)是合格的，且系無過錯(cuò)的正確操作，而定作人提供的生產(chǎn)條件卻是不安全的，那么，承攬人在完成任務(wù)過程中受害或致害他人，是否應(yīng)當(dāng)由承攬人承擔(dān)全部責(zé)任?對(duì)于該假定情形，現(xiàn)行立法和司法解釋并無明確的相關(guān)規(guī)定。但前面的分析已經(jīng)表明，整個(gè)的承攬法律規(guī)則的權(quán)利配置，是試圖通過影響定作人和承攬人

7、的行為選擇來建立承攬定作交易的高效秩序，進(jìn)而推動(dòng)相關(guān)技術(shù)行業(yè)的規(guī)范和發(fā)展。此種情形，承攬人雖然已經(jīng)具備獲得相應(yīng)剩余價(jià)值的能力，但損害的發(fā)生是因定作方的不安全生產(chǎn)條件所引發(fā)的，對(duì)承攬方而言并無防范的可能。所以，只有將定作人拉入損害賠償人之列，或者在致害第三人情形下賦予承攬人對(duì)定作人的追償權(quán)，才能敦促定作方保證安全生產(chǎn)條件，防范損害的發(fā)生。這樣配置權(quán)利的話，才能減少社會(huì)成本，才是有效率的。《解釋》第十一條第二款的規(guī)定正確地貫徹了這一點(diǎn)：當(dāng)雇員在安全生產(chǎn)事故中受害，發(fā)包人、分包人知道或者應(yīng)當(dāng)知道發(fā)包或分包業(yè)務(wù)的雇主沒有相應(yīng)資質(zhì)或安全生產(chǎn)條件的，

8、應(yīng)當(dāng)與雇主承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。這里的最初發(fā)包人實(shí)際上就是某種形式的定作人，最低層次的分包業(yè)務(wù)承包人則是承攬人，同時(shí)也是受害雇員的雇主，而中間各層次的分包人則有可能兼具定作人、承攬人和雇主的多重身