小議掌握企業(yè)章程的雙重屬性

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1、小議掌握企業(yè)章程的雙重屬性小議掌握企業(yè)章程的雙重屬性小議掌握企業(yè)章程的雙重屬性　　公司章程是關(guān)于公司的組織結(jié)構(gòu)、內(nèi)部關(guān)系和開展公司業(yè)務(wù)活動(dòng)的基本規(guī)則和依據(jù)，設(shè)立公司必須依法制定公司章程。弄清楚公司章程的性質(zhì)，對公司的運(yùn)作有十分重要的現(xiàn)實(shí)意義?！　」菊鲁痰男再|(zhì)究竟為何？法學(xué)界的觀點(diǎn)不一。在我國，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，都采納了德、法、日等大陸法系國家的通說—自治法說，認(rèn)為公司章程是公司的自治性規(guī)則或者規(guī)范?！　∥覈谴箨懛ㄏ祰遥裆淌铝⒎òü痉ǖ牧⒎ㄖ饕墙梃b德、法、日等大陸法系國家的立法和學(xué)說，但這并不排除我國也同時(shí)注意吸納以美國、英國為代表的英美法系國家相關(guān)立法和學(xué)說的精髓

2、，同時(shí)又要結(jié)合中國的實(shí)際情況有所創(chuàng)新，這是由我國五千年源遠(yuǎn)流長的文化法律傳統(tǒng)和特殊的政治經(jīng)濟(jì)制度與國情所決定的。事實(shí)上，近些年來，我國的《合同法》、《公司法》等相關(guān)法律在承襲大陸法系國家的傳統(tǒng)的基礎(chǔ)上，也吸納了英美法系國家的預(yù)期違約、隱名代理與獨(dú)立董事等思想和制度，起到了很好的立法與司法效果?！　∪魏螐?fù)雜事物的性質(zhì)都不可能是單一的或者純粹的，尤其在法律領(lǐng)域就更是如此。就我國公司法上的公司章程的性質(zhì)而言，結(jié)合兩大法系關(guān)于公司章程的立法與學(xué)說以及我國《公司法》的相關(guān)規(guī)定，筆者認(rèn)為，公司章程的性質(zhì)具有混合性，即它既具有自治規(guī)范的性質(zhì)，又具有契約即合同的性質(zhì)，只不過其團(tuán)體自治規(guī)范性占據(jù)主導(dǎo)地

3、位或者更為突出罷了?！　∵@里需要特別說明的是，本文所提到的“契約”、“合同”以及“協(xié)議”基本同義，三者一般無區(qū)分的必要。在我國的立法與司法中，自20世紀(jì)70年代以來，已經(jīng)用“合同”和“協(xié)議”取代了“契約”這個(gè)術(shù)語，但在學(xué)術(shù)研究中，有時(shí)也使用“契約”一詞?！　」P者認(rèn)為，我國公司章程具有混合性的理由如下：　　首先，我國是大陸法系國家，民商事立法自清末以來一直師承德、法、日等國，因此，我國關(guān)于公司章程的性質(zhì)的學(xué)說以及立法借鑒、參照和沿襲大陸法系國家是順理成章的，而大陸法系國家的通說認(rèn)為公司章程具有自治法規(guī)性。HttP://　　其次，從我國《公司法》的相關(guān)規(guī)定看，公司章程也主要具有團(tuán)體內(nèi)部自

4、治規(guī)范即規(guī)則的性質(zhì)。例如，今年10月27日經(jīng)第十屆全國人大常委會(huì)第十八次會(huì)議修訂通過的《公司法》在第25條和第82條分別對有限責(zé)任公司和股份有限責(zé)任公司章程的主要內(nèi)容做了規(guī)定。其中，《公司法》對公司名稱和住所、經(jīng)營范圍、注冊資本、設(shè)立方式、公司的機(jī)構(gòu)及其產(chǎn)生辦法以及各機(jī)構(gòu)的職權(quán)和議事規(guī)則、公司的法定代表人、公司的通知與公告方法以及公司的解散事由與清算辦法等事項(xiàng)的規(guī)定都集中地體現(xiàn)了公司章程作為公司這種企業(yè)組織內(nèi)部的規(guī)范本公司的組織與活動(dòng)的基本文件的自治規(guī)范性。這里需要說明的是，本文所采用的“自治法”與“自治規(guī)范”、“自治規(guī)則”含義相同，但比較而言，筆者認(rèn)為用“自治規(guī)范”或“自治規(guī)則”來

5、揭示公司章程的基本性質(zhì)更為妥當(dāng)，畢竟公司章程不是一般意義上的“法”，而只是公司這種商主體內(nèi)部的關(guān)于公司組織與活動(dòng)的基本規(guī)范或者規(guī)則。公司章程的自治規(guī)范性是公司章程的主要屬性，其一方面體現(xiàn)于每個(gè)公司都可以自己依法自主決定公司章程的具體內(nèi)容，公司不同則章程亦有所不同；另一方面，公司章程的自治規(guī)范性主要體現(xiàn)為在公司內(nèi)部的約束力，即對公司、股東和董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員具有約束力?！　≡俅?，公司章程盡管以自治規(guī)范性為其基本性質(zhì)，但同時(shí)也具有契約性即合同性。這是因?yàn)椋旱谝?，合同是一種共同行為，合意是其根本特征。而公司章程是由發(fā)起人制定的體現(xiàn)全體發(fā)起人乃至全體股東的共同意思。就有限責(zé)任公司而言，

6、章程要由全體發(fā)起人協(xié)商一致共同制定；就股份有限公司而言，章程也要由全體發(fā)起人協(xié)商一致共同制定，采取募集設(shè)立的還要由出席公司創(chuàng)立大會(huì)的持股人所持表決權(quán)的過半數(shù)通過。由全體發(fā)起人協(xié)商一致共同制定并生效的公司章程是全體發(fā)起人的合意，在性質(zhì)上有合同性當(dāng)無異議；而由全體發(fā)起人協(xié)商一致共同制定但需要由出席公司創(chuàng)立大會(huì)的全體持股人所持表決權(quán)的過半數(shù)通過方有可能生效的公司章程是否同樣具有合同性呢？筆者認(rèn)為，它仍具有合同性，只不過它并非直觀的表現(xiàn)為全體持股人的形式上的完全合意，而是表現(xiàn)為全體持股人的“擬制的合意”。因?yàn)樗型顿Y于該公司的持股人在投資之時(shí)都依法接受這樣一個(gè)默示條款，即不管其對公司章程是投

7、反對、贊成或者棄權(quán)票，一旦公司章程經(jīng)出席公司創(chuàng)立大會(huì)的持股人所持表決權(quán)的過半數(shù)通過并最終生效，則該章程應(yīng)當(dāng)視為所有持股人共同的意思表示，它對所有持股人即股東具有普遍的約束力。第二，由于我國《公司法》并沒有規(guī)定訂立發(fā)起人協(xié)議是有限責(zé)任公司設(shè)立的必經(jīng)程序。換言之，發(fā)起人協(xié)議并不是《公司法》規(guī)定的有限責(zé)任公司必須具備的法律文件，而公司章程則是必備的有限責(zé)任公司設(shè)立時(shí)需要提交審查的法律文件。因此，有限責(zé)任公司章程通常要包括發(fā)起人協(xié)議的主要內(nèi)容或者若干重要內(nèi)容。對于