商品房買賣中的定金問題

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1、商品房買賣中的定金問題　　定金作為我國擔(dān)保法明文規(guī)定的一種債的擔(dān)保方式，對保障債權(quán)的實現(xiàn)具有很大保障作用。由于擔(dān)保合同是主合同的從合同，因此定金擔(dān)保合同也為從合同，我國擔(dān)保法第5條也作出了明確規(guī)定。在擔(dān)保法理論上，一般認(rèn)為定金可分為五類，分別為：1、成約定金。指定金的交付是合同成立的條件，只有當(dāng)定金交付時該主合同才成立或生效；2、證約定金。其主要作用是證明主合同的成立；3、違約定金。指當(dāng)交付定金的當(dāng)事人若不履行合同義務(wù)時，接受定金一方當(dāng)事人可以沒收定金。如果接受定金一方當(dāng)事人不履行合同時，應(yīng)雙倍返還定金。因此，該種定金具有明顯的懲罰性；4、解約定金。是指合同當(dāng)事人以支付定金為代價而取得

2、解除合同的權(quán)利，當(dāng)交付定金一方當(dāng)事人解除合同時便適用定金條款予以處理；5、立約定金。是指一方當(dāng)事人與另一方當(dāng)事人此時并未成立合同，而是支付定金的一方當(dāng)事人保證將來與另一方當(dāng)事人簽訂合同，否則便不得要求返還定金。一般認(rèn)為，我國擔(dān)保法所規(guī)定的定金兼有違約定金與證約定金的性質(zhì)與作用?！　‖F(xiàn)在很多房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)（以下統(tǒng)稱出賣人）在與買受人正式簽訂預(yù)售合同或房屋買賣合同（以下統(tǒng)稱房屋買賣合同）之前，都自行制作了一份統(tǒng)一格式的認(rèn)購書，要求買受人必須向其交付壹萬元到兩萬元不等的認(rèn)購訂金（現(xiàn)大部份已改為定金），并且明確約定：如果買受人在一定期限內(nèi)不與出賣人簽訂房屋買賣合同的，將不退還已收取的訂金（或定

3、金）。由于此時正式的購房合同條款買受人并不知曉，有些買受人甚至連房屋的基本情況都無法準(zhǔn)確知道，而到了簽訂正式的房屋買賣合同時，卻由于合同中有種種不平等條款，或者房屋具體結(jié)構(gòu)、設(shè)計、居住環(huán)境發(fā)生變化，或者在交付使用時間、辦理房產(chǎn)證的期限、違約責(zé)任等方面無法與出賣人達成一致意見，從而導(dǎo)致買受人無法與出賣人簽訂合同。此時買受人如果想收回訂金（或定金），卻又因認(rèn)購書中訂金（或定金）條款的約定又很困難，極大的損害了買受人的合法權(quán)益。　　首先，我們應(yīng)當(dāng)對出賣人所收取的訂金或定金的性質(zhì)作出準(zhǔn)確的判斷與認(rèn)定。對于訂金，目前我國的法學(xué)理論中并未發(fā)現(xiàn)相關(guān)論述，而在實踐中由于每一個出賣人的條款各有差異，無法

4、給其一個較為準(zhǔn)確的含義。那么出賣人為什么在房屋出售的過程中會收取這種款項呢，原來在某些地方法規(guī)或規(guī)章中有所規(guī)定，如廣東省第九屆人民代表大會常務(wù)委員會第四次會議于1998年7月29日通過的《廣東省商品房預(yù)售管理條例》第23條規(guī)定：預(yù)購人與預(yù)售人簽訂書面的商品房預(yù)購銷合同前，經(jīng)雙方協(xié)商同意，預(yù)售人可以向預(yù)購人收取一定數(shù)額的商品房預(yù)購訂金；預(yù)售人收取訂金前，應(yīng)當(dāng)向預(yù)購人提供商品房預(yù)購銷合同草案。收取商品房預(yù)購訂金時，預(yù)售人與預(yù)購人應(yīng)當(dāng)訂立書面協(xié)議，約定所收訂金的具體數(shù)額和退還與不退還的具體辦法。預(yù)售人與預(yù)購人簽訂書面的商品房預(yù)購銷合同后，預(yù)售人向預(yù)購人收取的商品房預(yù)購訂金應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)作預(yù)購人支付的

5、商品房預(yù)售款。廣州市人民政府于1998年12月24日發(fā)布的《廣州市商品房預(yù)售管理實施辦法》第12條也有同樣的規(guī)定。從這兩個法規(guī)或規(guī)章的內(nèi)容來看，并沒有雙倍返還的規(guī)定，實踐中出賣人在認(rèn)購書中也未約定自己在某些情形下負有雙倍返還的義務(wù)。而且雙方當(dāng)事人還可以協(xié)商該訂金是否可以退還。因此，與作為一種擔(dān)保方式的定金的特點與作用相比，具有明顯的不同。同時，這個法規(guī)或規(guī)章還明確規(guī)定了出賣人負有一個義務(wù)，那就是“應(yīng)當(dāng)向預(yù)購人提供商品房預(yù)購銷合同草案”，但在實際操作中出賣人卻根本就沒有這樣做。對于這種訂金的處理，最高人民法院在2000年12月8日發(fā)布的《關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第

6、118條作出了相應(yīng)規(guī)定：當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持?？磥恚罡呷嗣穹ㄔ阂膊⑽赐耆延喗鹋c定金等同起來。筆者認(rèn)為，不管在法學(xué)理論中還是在司法實踐中，在沒有明確約定其定金性質(zhì)的情況下，訂金是不能作為具有擔(dān)保性質(zhì)的定金來處理的。對于這一觀點，理論界與司法實踐中似乎都沒有太大爭議。而且，對于這種可能嚴(yán)重侵害買受人的合法權(quán)益的規(guī)定，建議各有關(guān)機關(guān)根據(jù)相應(yīng)的權(quán)限與程序予以廢止?！　τ谫I受人支付的定金而言，筆者認(rèn)為目前仍然存在較多問題。從買受人支付的定金的作用來看，該定金應(yīng)屬立約定金。從認(rèn)購書的性質(zhì)上來說，

7、其并不是或不能完全是一份正式的買賣合同，按照合同法理論來定性應(yīng)是一種締約行為。而我國擔(dān)保法第5條第1款規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定?！焙茱@然，在房屋買賣合同尚不存在的情況下，該從合同（即定金合同）的效力就無從談起。但是由于有關(guān)定金的法律規(guī)范屬任意性規(guī)范，所以在合同實踐中是允許當(dāng)事人自行約定的，“擔(dān)保合同另有約定的，按照約定”即是法律對該行為予以認(rèn)可的體現(xiàn)（擔(dān)保法第5條第1款）。同時，根