論法官的法律思維特性 .doc

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1、論法官的法律思維特性對于法官而言，應(yīng)該具有不同于其他法律職業(yè)者的思維方式。法官獨(dú)特的思維方式是法官職業(yè)技能得以存在的前提，是法官職業(yè)的自主性或自治性的強(qiáng)化劑，是法官職業(yè)倫理傳承的保證，更是法官資格考試的主題，是獲得法官頭銜的必備素質(zhì)。法官的職業(yè)理性思維，表現(xiàn)為法官的意識(shí)、觀念或態(tài)度的自主性，即法官思想上的自由，這種理性思維特點(diǎn)是經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練才能獲得的，所以它不僅十分特別，而且是區(qū)別于其他職業(yè)的內(nèi)在的質(zhì)的規(guī)定性。有學(xué)者將法律家的思維概括為五種：“運(yùn)用法律術(shù)語進(jìn)行觀察、思考和判斷”；“通過程序進(jìn)行思考，遵循向過去看的習(xí)慣，表現(xiàn)

2、得較為穩(wěn)妥甚至保守”；“注重縝密的邏輯，謹(jǐn)慎的對待情感因素”；“只追求程序中的真，不同于科學(xué)中的求真”；“判斷結(jié)論總是非此即彼，不同于政治思維的‘權(quán)衡’特點(diǎn)”等。也有學(xué)者將法律家的思維概括成為“獨(dú)立型思維”、“保守型思維”和“崇法型思維”三個(gè)方面。我以為法官的思維特性至少應(yīng)從以下方面進(jìn)行分析：一、轉(zhuǎn)化性思維法官思維的轉(zhuǎn)化性特點(diǎn)來自于司法的特殊地位與功能。司法在政治及社會(huì)體系中具有“平衡器”的特殊位置；或者說，司法作為維持社會(huì)秩序的一個(gè)基本支點(diǎn)發(fā)揮著再生產(chǎn)功能。這一功能集中表現(xiàn)于作為司法系統(tǒng)中心的法院及其進(jìn)行的訴訟、審判活

3、動(dòng)。社會(huì)中發(fā)生的幾乎任何一種矛盾、爭議，盡管經(jīng)過各種各樣的決定仍不能得到解決并蘊(yùn)含著給政治、社會(huì)體系的穩(wěn)定性帶來重大沖擊的危險(xiǎn)時(shí)，最終都可以被訴訟、審判所吸收或“中和”。訴訟、審判在任何其他決定都可能成為其審理對象而終審判決卻一般不再接受任何審查這一意義上具有終局性。通過訴訟、審判，盡管爭議或矛盾本身未必真正得到解決，但由于司法所具有的諸如把一般問題轉(zhuǎn)化為個(gè)別問題、把價(jià)值問題轉(zhuǎn)化為技術(shù)問題等特殊的性質(zhì)和手法，因發(fā)生爭議或矛盾從而可能給政治及社會(huì)體系正統(tǒng)性帶來的重大沖擊卻得以分散或緩解。正是由于司法或者說訴訟的這一“平衡器”

4、功能，要求法官的思維具有轉(zhuǎn)化的特性，并且每個(gè)法官都必須掌握轉(zhuǎn)化的技能與技巧。要進(jìn)行轉(zhuǎn)化性思維，當(dāng)然要求法官運(yùn)用法律術(shù)語進(jìn)行觀察、思考和判斷。要求他們對于無論來自何方的問題，不論具體還是抽象，不論是宏圖大計(jì)還是雞毛蒜皮，都可以運(yùn)用法言法語轉(zhuǎn)化為法律問題進(jìn)行分析判斷。甚至連不容易轉(zhuǎn)化的政治經(jīng)濟(jì)問題以及社會(huì)問題，也完全可能使之轉(zhuǎn)化為明確的權(quán)利義務(wù)關(guān)系來處理使之成為法律問題而提交法院解決。5法律活動(dòng)較少受到社會(huì)生活的波動(dòng)而激烈變化，而受法律團(tuán)體內(nèi)的話語實(shí)踐的制約，即使有變化，法律現(xiàn)有的知識(shí)傳統(tǒng)和實(shí)踐傳承也會(huì)使法律和法律活動(dòng)保持相

5、當(dāng)大的連續(xù)性。不懂得運(yùn)用法律術(shù)語就不配為法官，所以，法官首先應(yīng)當(dāng)學(xué)會(huì)用法律術(shù)語進(jìn)行思考，學(xué)會(huì)將各種法律問題、社會(huì)問題、宗教問題乃至政治問題轉(zhuǎn)化為法律術(shù)語或者概念進(jìn)行表達(dá)，并按照法律邏輯進(jìn)行判斷。二、平衡性思維平衡各種矛盾與利益沖突，將各種利益維持在法律秩序的框架以內(nèi)，保障安全是司法的基本價(jià)值目標(biāo)之一，也是法官思維的一個(gè)重要特性。為了使社會(huì)中各個(gè)成員的人身和財(cái)產(chǎn)安全得到保障，使他們的精力不至于因過分操心自我保護(hù)而消耗殆盡。對于不論是產(chǎn)生于個(gè)人與社會(huì)之間、還是個(gè)人與個(gè)人之間的糾紛和沖突，法律規(guī)范中都設(shè)置了和平解決的手段。在各種

6、規(guī)范系統(tǒng)中，法律規(guī)則只不過規(guī)定了某種限度，利益相互沖突的個(gè)人或集團(tuán)在進(jìn)行非暴力形式斗爭時(shí)，不得超越這個(gè)限度。憲法是關(guān)于政治制度和國家制度的規(guī)則，民法是關(guān)于市場經(jīng)濟(jì)的規(guī)則，這些規(guī)則都承認(rèn)不同主體之間存在利害沖突，但必須保證這種沖突只以和平方式進(jìn)行。一旦發(fā)生特殊的爭議，則由一個(gè)雙方都尊重其權(quán)威的法庭予以解決……這種安全中顯然存在著廣泛的社會(huì)利益，在刑法領(lǐng)域通常表現(xiàn)為由國家機(jī)關(guān)以政府或國家的名義對罪犯提起公訴。而其他許多法律的實(shí)施則取決于受害者為要求損害賠償、責(zé)戒和申訴等。在多數(shù)情況下，司法的確可以保證法律所要幫助和保護(hù)的人得到

7、適當(dāng)而必要的賠償，而適當(dāng)和充分的損害賠償又可以反過來促使違法行為的受害者尋求法律的保護(hù)。在這樣的一個(gè)過程中，司法通過其特有的程序規(guī)則以及法律語言，將日常社會(huì)生活中的各種利益沖突納入法律規(guī)范的調(diào)整范圍，以個(gè)案處理的方式，實(shí)現(xiàn)法律保護(hù)各種利益的目的，保障社會(huì)安全、交易安全、人身安全等。法官作為個(gè)別案件的裁判者，當(dāng)然要根據(jù)已有的法律規(guī)則，對于發(fā)生沖突的各種利益進(jìn)行判斷，通過對事實(shí)的認(rèn)定和對法律的適用，將失衡社會(huì)秩序恢復(fù)到平衡狀態(tài)。由于法官從事的是根據(jù)既有法律判斷現(xiàn)存矛盾和沖突的工作，而且他還必須運(yùn)用法律術(shù)語在程序內(nèi)進(jìn)行思考。所以

8、法官會(huì)在思維方式上表現(xiàn)為在分析處理法律問題時(shí)應(yīng)當(dāng)盡可能的依照遵循先例的原則解釋和適用法律，以保證法律的穩(wěn)定性和可預(yù)見性，而不是任意改變法律規(guī)則與法律原則。也就是通常所言的較為穩(wěn)妥甚至保守。因?yàn)槌绦蚴亲灾蔚?，在其?nèi)部的一切活動(dòng)（包括思維活動(dòng)）都被視為“過去”，才可能被認(rèn)定為是有效的。這是程序自身必要性決定