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1、“間接侵權(quán)”辨：從“百度、雅虎案”說開去關(guān)鍵詞:網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商（ISP）間接侵權(quán)共同侵權(quán)內(nèi)容提要:自國際唱片公司訴百度案、訴雅虎（阿里巴巴）案以來，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)問題就備受關(guān)注，不少學(xué)者都津津樂道于“引進(jìn)美國法上的間接侵權(quán)制度”。但是，問題也許并非如此，“間接侵權(quán)”這一概念從何而來？如果承認(rèn)此概念，那么間接侵權(quán)人與直接侵權(quán)人在承擔(dān)責(zé)任時(shí)是何關(guān)系？間接侵權(quán)與我國已有立法上的“共同侵權(quán)”又是何關(guān)系？所以，問題恐怕并非首先是如何在我國的立法上設(shè)置間接侵權(quán)制度，而是辨析間接侵權(quán)概念本身，爾后才有引進(jìn)與否的問題。ISP沒有實(shí)施直接侵害著作權(quán)的行為，但
2、如果其對(duì)直接侵害行為的發(fā)生起到了幫助作用（所謂幫助侵權(quán)），或基于特定法律關(guān)系而應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)之法律后果（所謂代位侵權(quán)），此即被廣泛稱謂的ISP間接侵權(quán)制度。我國不少學(xué)者細(xì)心論證了該間接侵權(quán)制度的由來——ISP間接侵權(quán)制度源自美國判例法，并于2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）頒行之后高興地宣布我國知識(shí)產(chǎn)權(quán)法律制度中終于引入了這項(xiàng)“先進(jìn)”的制度，從而能完善我國的著作權(quán)保護(hù)制度。但筆者認(rèn)為，我國侵權(quán)法在“幫助侵權(quán)”及“代位侵權(quán)”的問題上并不存在制度缺位的問題，引入間接侵權(quán)理論恐怕只是一個(gè)偽命題。一、眾口一詞：間接侵權(quán)制度的引進(jìn)《條例》的頒布施行，使
3、得所謂的“避風(fēng)港規(guī)則”[1]得以在我國確立，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商（ISP）的侵權(quán)認(rèn)定及責(zé)任承擔(dān)問題由此也廣受關(guān)注。與傳統(tǒng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為相比，ISP侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)最大的不同在于，該主體并未實(shí)施直接侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)的行為，而只是為直接侵權(quán)行為的實(shí)施和實(shí)現(xiàn)提供了技術(shù)條件，或誘導(dǎo)、促進(jìn)了直接侵權(quán)行為的發(fā)生。近年來，我國涉及ISP的知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件越來越多，比如從2005年以來一直廣受關(guān)注的多家國際唱片公司（包括百代、索尼BMG、華納、環(huán)球等）訴百度與訴雅虎的案件。[2]在這些案件中，百度和雅虎的境遇大不相同，筆者認(rèn)為，之所以有此結(jié)果，關(guān)鍵在于2006年7月1日開始施行的《條例》，2
4、005年8月7日唱片公司起訴百度時(shí)，該條例尚未實(shí)施，而11家唱片公司起訴雅虎的時(shí)間，則在該《條例》實(shí)施之后。另外，“權(quán)利人沒有盡到通知的義務(wù)”，這是唱片公司敗訴而百度勝訴的關(guān)鍵，而在“雅虎”案中，唱片公司吸取了教訓(xùn)，在提出起訴前曾兩次通知雅虎中國刪除侵權(quán)鏈接，因此才有了最終勝訴的結(jié)果。隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，終端用戶利用ISP所提供的產(chǎn)品或服務(wù)而實(shí)施直接侵權(quán)行為的情形不可避免，除了上面提到的“百度案”、“雅虎案”，美國先后發(fā)生的“Napster案”、“Grokster案”11，更是早就引起了世界范圍內(nèi)知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)界的廣泛熱議。于此，人們所關(guān)心的一個(gè)核心問題是，法律上
5、如何處理：ISP與著作權(quán)人之間的利益關(guān)系；這個(gè)問題不僅直接決定互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展前景，甚至?xí)苯佑绊懜咝录夹g(shù)的未來。應(yīng)當(dāng)說，ISF與著作權(quán)人之間的確存有潛在的利益沖突，因此，ISP是否應(yīng)對(duì)終端用戶的侵權(quán)行為負(fù)責(zé)？其承擔(dān)法律責(zé)任的構(gòu)成要件為何？面對(duì)這些問題，國內(nèi)學(xué)者和司法實(shí)踐者都把眼光聚在了美國法上的“幫助侵權(quán)和替代侵權(quán)”（即被歸納為“間接侵權(quán)”）制度之上，于是，大家異口同聲地說：“要引進(jìn)之！”[3]這樣的態(tài)度也反映到了司法實(shí)踐中，在“百度、雅虎案”中，百度勝訴的判決使得唱片公司認(rèn)識(shí)到，法院并不支持搜索結(jié)果提供鏈接本身不是侵權(quán)行為，于是，唱片公司在起訴雅虎時(shí)，注意力集
6、中于以“幫助侵權(quán)”為突破口，最終一舉成功。整個(gè)案件中，原、被告及法官三方的行為和態(tài)度無不充分說明，ISP如果涉及侵權(quán)的話，肯定是間接侵權(quán)，再依相應(yīng)的構(gòu)成要件來判斷其是否應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)之法律后果。在有關(guān)判決書中，“間接侵權(quán)”的字眼躍然紙上，似乎該制度在我國司法實(shí)踐中的確立已毋庸多言。例如，北京市高級(jí)人民法院在判決書中就寫道：“依照過錯(cuò)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，阿里巴巴公司應(yīng)當(dāng)知道也能夠知道其搜索、鏈接的錄音制品的合法性。尤其是在環(huán)球唱片有限公司幾次書面告知阿里巴巴公司，其雅虎中國網(wǎng)站上提供的各種形式音樂搜索服務(wù)得到的涉案歌曲錄音制品均為侵權(quán)，并要求阿里巴巴公司予以刪除后，阿里巴巴
7、公司更應(yīng)注意到涉案58首歌曲錄音制品的合法性并采取相應(yīng)的措施，但阿里巴巴公司僅將環(huán)球唱片有限公司提供了具體URL地址的搜索鏈接予以刪除，而未刪除與涉案歌曲錄音制品有關(guān)的其他搜索鏈接，阿里巴巴公司怠于盡到注意義務(wù)、放任涉案侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生的狀態(tài)是顯而易見的。因此，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定阿里巴巴公司主觀上具有過錯(cuò)，屬于通過網(wǎng)絡(luò)幫助他人實(shí)施侵權(quán)的行為，其應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。”[4]二、知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的“間接侵權(quán)”很顯然，立法和司法判例中確立間接侵權(quán)行為之地位，實(shí)際上是擴(kuò)大了知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)范圍。該制度源自英美法上的令狀制度（當(dāng)事人得因特定的事項(xiàng)向法院提起訴訟），系“嚴(yán)格令狀訴訟”
8、中的“間接侵權(quán)行為”（Trespass
