“間接侵權(quán)”辨：從“百度、雅虎案”說開去論文

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1、“間接侵權(quán)”辨：從“百度、雅虎案”說開去論文article），最后訪問日期2008年1月25日。7美國《專利法》第271條b款：“積極教唆他人侵害專利權(quán)者，應(yīng)負侵權(quán)責(zé)任?！眂款：“許諾銷售或銷售，或由外國進口，屬方法專利重要部分之機器構(gòu)件、制品組合物或化合物，或?qū)嵤┓椒▽＠麢?quán)所使用之材料或裝置，且明知該特別制作或特別引用乃系作為侵犯該項專利權(quán)，當上述情形并非作為主要或?qū)俨痪邔嵸|(zhì)侵害作用之商業(yè)上物品時，應(yīng)負幫助侵權(quán)者之責(zé)任。”8參見李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，頁219。9同上揭，頁322—323。10張廣良：《知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)民事救濟》，法律出版社2003年版，

2、頁32。11參見李明德前揭書，頁215。12同上揭，頁324。13例如，第60條第（2）款（“幫助侵權(quán)”）的內(nèi)容為：“根據(jù)本條下述規(guī)定，專利有效期間專利權(quán)人以外的人未經(jīng)專利權(quán)人同意，在聯(lián)合王國對非被許可人或無權(quán)實施該發(fā)明的人提供或表示愿提供任何有關(guān)發(fā)明關(guān)鍵組成部分的手段，使發(fā)明得以實現(xiàn)，而他明知道，或在當時正常的人理應(yīng)知道，這些手段合于并旨在用來使該項發(fā)明在聯(lián)合王國實現(xiàn)，這樣的人也就侵害了該發(fā)明的專利?！?4例如，第25條（“代位侵權(quán)”）的規(guī)定為：“（1）因在公共娛樂場所表演而侵犯文學(xué)、戲劇或音樂作品之版權(quán)的，允許該場所被用于表演者亦應(yīng)對侵權(quán)負責(zé)，除非其在作出允許時有合理的依據(jù)認

3、為此種表演不會侵犯版權(quán)。（2）本條中的‘公共娛樂場所’包括主要用于別的目的，但可隨時出租用于娛樂目的之場所。”15該條的具體內(nèi)容為：“下列行為被視為侵犯專利權(quán)或者侵犯獨占許可：（1）對于產(chǎn)品專利權(quán)來說，在商業(yè)過程中制造、出讓、租借、為了出讓或租借目的而出示、或者進口僅僅只能用于制造產(chǎn)品的物品；（2）對于方法專利權(quán)來說，在商業(yè)過程中制造、出讓、租借，為了出讓或租借目的而出示、或者進口僅僅只能用于實施專利方法的物品?！?6德國《著作權(quán)法》第100條是關(guān)于“企業(yè)主的責(zé)任”（“代位侵權(quán)”）的規(guī)定：“若企業(yè)內(nèi)的職工或企業(yè)的委托人違法侵犯了本法所保護的權(quán)利，被侵權(quán)人可以按照第97條至第99條

4、的規(guī)定向企業(yè)主提出相關(guān)的請求，但損害賠償請求權(quán)除外。其他法律所規(guī)定的請求權(quán)不在此限?！?7《歐共體專利公約》第26條：“（1）歐共體專利賦予其專利權(quán)人如下的權(quán)利，即禁止任何第三人未經(jīng)許可而在成員國領(lǐng)土范圍內(nèi)向無權(quán)利用該發(fā)明的人提供或者承諾提供與專利發(fā)明的實質(zhì)性有關(guān)的手段，用于實施該發(fā)明專利，其條件是所述第三人明知或者實際情況明顯應(yīng)知道這樣的手段適合用于并且本意就在于用于實施該專利發(fā)明。（2）如果上面所述的產(chǎn)品是一種常用的商品，則不屬于（1）中所規(guī)定的情況，除非是第三人有意誘導(dǎo)被提供者作出公約第25條規(guī)定的行為。（3）公約第27條（a）—（c）所規(guī)定的行為人不能視作（1）中所指的有

5、權(quán)實施專利發(fā)明的人?！?8美國法所歸納出來的“幫助侵權(quán)”和“代位侵權(quán)”，現(xiàn)在雖然被廣泛運用于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)中ISP的責(zé)任認定，但實際上無論在版權(quán)法、商標法抑或?qū)＠I(lǐng)域，它們均未被統(tǒng)一在“間接侵權(quán)”的概念之下，法官對幫助侵權(quán)與代位侵權(quán)的討論，始終呈現(xiàn)為兩條不同的思維線索。19在我國學(xué)者的眾多著述中，我們經(jīng)?？梢钥吹健懊绹鏅?quán)法（或?qū)＠?，商標法）上的間接侵權(quán)制度”這樣的表述。而我們已經(jīng)看到，無論是立法上抑或判例中，我們都只能找到“幫助侵權(quán)”（或“引誘侵權(quán)”）和“代位侵權(quán)”這樣的分別表述。美國人并未自行歸納出“間接侵權(quán)”的概念，相反，我們倒是在1990年“惠普公司案”（上訴法院）的判

6、決書中看到了“共同侵權(quán)”的概念（該案中法院認為被告的責(zé)任是基于“共同侵權(quán)行為”理論）。參見李明德：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，頁65。20這些規(guī)定的不足之處在于，沒有明確幫助侵權(quán)的構(gòu)成要件、范圍也比美國法上的幫助侵權(quán)要窄，從而給司法實踐留下了適用上的困難，比如，如何認定行為人出于明知，這在我國司法實踐中還存有較大爭議。對此，不少學(xué)者主張引進美國《數(shù)字千年法案》（DMCA）的規(guī)定：“即使ISP并不實際知曉侵權(quán)行為，只要其知道能夠明顯推出侵權(quán)行為的事實或情況而不采取相應(yīng)措施，就應(yīng)當為損害后果承擔責(zé)任?！泵绹鴩鴷⑦@條規(guī)則解釋為所謂的“紅旗標準”。21史尚寬：《債法總論

7、》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，頁172—173。22該條中譯文參見鄭沖、賈紅梅譯：《德國民法典》，法律出版社1999年版。23該條中譯文參見吳兆祥、石佳友、孫淑妍譯：《瑞士債法典》，法律出版社2002年版。24該條中譯文參見王書江譯：《日本民法典》，中國人民公安大學(xué)出版社1999年版。25我們在（德）克雷斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權(quán)行為法》，張新寶譯，法律出版社2004年版，頁78—88中可以獲得更多這方面的立法和司法判例之情況。26史尚寬前揭書，頁173。27該條具體