加強合同管理防范法律風(fēng)險

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1、加強合同管理防范法律風(fēng)險北京劉勇律師事務(wù)所主任、北京仲裁委員會仲裁員劉勇一、風(fēng)險的話題●所謂風(fēng)險。我理解風(fēng)險是指那些由于疏忽大意沒有預(yù)見、或者僥幸可以避免，而造成的難以克服、難以控制的客觀情形。但風(fēng)險不是不可抗力，二者最大區(qū)別是：風(fēng)險來源于疏忽大意、或者僥幸等主觀過錯；而不可抗力是沒有主觀過錯。這兩者之間是量與質(zhì)的區(qū)別?！袼^經(jīng)營風(fēng)險，我理解是指在經(jīng)營活動中為了獲得最大利潤和效益而自愿加重責(zé)任、并通過自己的努力能夠?qū)崿F(xiàn)預(yù)定經(jīng)營目標(biāo)的情形。其特點是，經(jīng)營風(fēng)險與獲得效益可能是成正比的?！袼^法律風(fēng)險，我理解是指在經(jīng)營活動中出現(xiàn)的不受法律保護(hù)的行為，或者權(quán)利與義務(wù)極不平等、使自己始終處

2、在只承擔(dān)或多承擔(dān)義務(wù)而不享有或少享有權(quán)利的情形。其特點是，法律風(fēng)險一旦形成，就會使自己始終處于不利地位并必然遭受損失，而且這種不利局面和損失往往不能通過單方面繼續(xù)履行該行為來避免。二、發(fā)包方與承包方串通投標(biāo)導(dǎo)致施工合同無效的案例●仲裁案例：某高檔住宅小區(qū)進(jìn)行施工招標(biāo)。在招投標(biāo)過程中，招標(biāo)方與某投標(biāo)方簽訂了一份協(xié)議書，其中約定：施工企業(yè)按7649萬元投標(biāo)，招標(biāo)方爭取讓該企業(yè)中標(biāo)，還約定中標(biāo)價款只作為備案合同用，雙方要另行確定合同價款，B施工企業(yè)還要在真實合同價款的基礎(chǔ)上再讓利5％39。開標(biāo)后，該施工企業(yè)中標(biāo)。備案合同中特別約定了逾期付款的違約金最高到合同結(jié)算價款的5%。在施工中開發(fā)

3、公司資金匱乏，施工企業(yè)墊資3700萬元完成了該工程?？⒐を炇蘸细窈?，雙方簽字確認(rèn)工程結(jié)算價款為9400萬元。后開發(fā)公司新上任的總經(jīng)理要求重新進(jìn)行造價審核，否則就不支付剩余的3500萬元工程款。雙方為此爭執(zhí)了兩年后，施工企業(yè)申請仲裁。庭審中，開發(fā)公司提出：雙方惡意串標(biāo)，中標(biāo)無效，因此雙方簽訂的施工合同、結(jié)算文件都是無效合同文件，必須按照合同法關(guān)于無效合同的規(guī)定，重新審價并按照雙方均有過錯的原則來折價支付工程款。●我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第三十二條規(guī)定：“投標(biāo)人不得與招標(biāo)人串通投標(biāo)，損害國家利益、社會公共利益或者他人的合法權(quán)益?！薄竦谖迨l規(guī)定：“依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目的招標(biāo)人向他人透露

4、已獲取招標(biāo)文件的潛在投標(biāo)人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標(biāo)投標(biāo)的其他情況，或者泄露標(biāo)底的，給予警告，可以并處一萬元以上十萬元以下的罰款；對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。前款所列行為影響中標(biāo)結(jié)果的，中標(biāo)無效”?！褡罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理建設(shè)工程施工全同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應(yīng)予支持”；第二十條規(guī)定：“當(dāng)事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復(fù)，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照約定處

5、理。承包人請示按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持”。三、利用工程量清單報價方式簽訂固定總價合同引發(fā)的案例1、案例：某高層住宅的《招標(biāo)文件》工程量清單中寫明：“計量依據(jù)工程量清單中的列項，按照實際發(fā)生的工程量和該工程量清單中填寫的固定單價進(jìn)行結(jié)算和支付”。但招標(biāo)人卻讓投標(biāo)人承諾：“39投標(biāo)文件中所附的工程量清單報價書不能構(gòu)成投標(biāo)方向招標(biāo)方尋求對其中任何錯、漏項、風(fēng)險不足進(jìn)行補償?shù)囊罁?jù)或借口，投標(biāo)方在投標(biāo)工程量清單報價書中的任何錯、漏、少的費用均已經(jīng)包括在投標(biāo)方其它項目的報價中”。某大型國有建筑公司中標(biāo)后，招標(biāo)人卻在中標(biāo)通知書中把中標(biāo)價28296萬元（萬元以下金額省略，下同）改

6、寫成：“本工程承包金額為28296萬元人民幣，其中固定合同金額為25217萬元。以上部分的工作內(nèi)容為根據(jù)招標(biāo)圖紙一次性包死，不得調(diào)整”。施工中，承包方發(fā)現(xiàn)圖紙量比清單中的工程量大很多，待工程基本竣工時，承包方按圖紙計算的工程量價款比合同固定價多5600萬元。當(dāng)承包方要求增加工程價款時，發(fā)包方卻以固定總價承包為由拒絕調(diào)整合同總價。2、案件中發(fā)包方的主要問題：（1）合同價格條款違反了法律的強制性規(guī)定：●招標(biāo)過程中變更招標(biāo)文件和澄清文件，沒有給投標(biāo)人以法定的準(zhǔn)備時間，違反了法律規(guī)定?！裨谥袠?biāo)通知書中，對招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件內(nèi)容作了重大修改，將清單計價方式（綜合單價）變成了固定總價

7、包干方式，違反了法律規(guī)定。（2）合同價格條款顯失公平：●合同價格條款違反了清單計價原則?！窈贤瑑r格條款違反了公平原則。四、強迫“讓利”合同條款的風(fēng)險及其防范1、案例：某高檔住宅小區(qū)工程進(jìn)行施工招投標(biāo)，某建筑公司以8946萬元中標(biāo)。在簽訂施工合同前，發(fā)包方要求先簽訂一份讓利5％的協(xié)議書，否則不簽訂施工合同，也不讓進(jìn)場。承包方迫于無奈簽訂了該讓利協(xié)議2、發(fā)包人強迫承包人“讓利”的行為是無效的：39●我國《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定：招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)“按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂