并購中如何開展律師業(yè)務(wù)

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1、一、概述1、國內(nèi)現(xiàn)狀：隨著入世后外資介入的深化及國企改制、民營經(jīng)濟的發(fā)展，國內(nèi)并購呈現(xiàn)高潮，但是律師尚不能完全適應(yīng)業(yè)務(wù)發(fā)展的要求。其他服務(wù)群體同律師競爭，國企業(yè)改制大多是在專業(yè)咨詢機構(gòu)指導(dǎo)下設(shè)計方案實施操作，律師只是個別環(huán)節(jié)作為陪襯，沒有發(fā)揮應(yīng)有的作用，其原因一是與現(xiàn)實環(huán)境有關(guān)，同時律師的業(yè)務(wù)素質(zhì)也不適應(yīng)；好的一方面是，新一輪國企改制并購大潮為律師參與提供了相遇，而且以往失敗的改制使人們看到了規(guī)范改制行為的必要性、迫切性，并購活動也不斷地從行政主導(dǎo)式向法律政策主導(dǎo)，由暗箱操作向公開操作轉(zhuǎn)變。2、在改制或并購業(yè)務(wù)領(lǐng)域律師非訴訟業(yè)務(wù)主要：（1）

2、前期咨詢和調(diào)查；（2）并購過程中就具體問題出具法律意見書；（3）起草與并購有關(guān)的法律文件，合同……（4）更高層次上為并購設(shè)計方案并具體指導(dǎo)實施，這也是前述律師的弱項。二、律師參與并購業(yè)務(wù)的流程（以有限公司為例，從買方角度）（一）并購項目的總體結(jié)構(gòu)設(shè)計就考慮的因素1、客戶是誰：收購方/出資方，我們以收購方為主線講：此前是否存在交易關(guān)系，各方的目標，哪一方處于優(yōu)勢，交易項目的性質(zhì)（是戰(zhàn)略收購還是財務(wù)收購），其他因素2、是否上市公司有不同要求，我們以有限公司之間收購和以收購方為主線：有線公司應(yīng)考慮的限制，除有關(guān)法律規(guī)定外，還包括公司章程、其他出資

3、人的優(yōu)先權(quán)（舉例）、其他3、是資產(chǎn)收購還是股份收購（或叫出資收購）資產(chǎn)收購：是否特定資產(chǎn)，比如質(zhì)押抵押物，是否須經(jīng)第三方（債權(quán)人）同意，動產(chǎn)/不動產(chǎn)，具有復(fù)雜性。股權(quán)收購意味著承擔(dān)原出資人的全部義務(wù)，外資收購時還應(yīng)考慮是否符合外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄，收購后出資比例（25%）限制對公司的影響；收購國有資產(chǎn)導(dǎo)致出售方失去控股地位時能否通過相關(guān)審批，其他如目標公司與其債權(quán)人否有限制性約定等等。4、收購方式：協(xié)議、競價、招標、拍賣國有資產(chǎn)必須通過產(chǎn)權(quán)交易機構(gòu)公開競價出售，只有經(jīng)批準或只有一個競買人時才允許協(xié)議收購。協(xié)議收購時買方處于主導(dǎo)地位，應(yīng)控制并

4、購文件；競價出售情況則有所不同。5、對價支付：1）支付形式：現(xiàn)金/股票或其他財產(chǎn)形式，外資收購中如果不使用外匯，須經(jīng)外匯管理部門核準。2）支付期限：多是分期付款，在合同中對收購方設(shè)立保護性條款，比如約定對價調(diào)整條件，對尾款的損失抵押條件及提存方式等，應(yīng)當注意《企業(yè)國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓管理暫行辦法》和《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》的規(guī)定（兩者有區(qū)別），兩者之外的情況可協(xié)商確定。6、其他應(yīng)考慮的因素1）稅務(wù)問題（在國外很重要）外匯管制2）價值評估問題（評估方法有多種），特別是國有資產(chǎn)和外資收購，應(yīng)進行評估和履行相關(guān)審批手續(xù)。注意兩者的區(qū)別，評估方式

5、及是否須經(jīng)審批核準，決定了交易價格的確定依據(jù)。中間地帶，民企之間收購無經(jīng)限制。3）環(huán)境保護問題4）法律風(fēng)險，比如有重大訴訟YibinCityCitytracktrafficplanningisYibincityregionalrangewithintracktrafficsystemofonceintegration,andcitytracktrafficalsoisYibinCityCityintegratedtracktrafficsystemintheofpart,foraccurategraspcitytracktrafficres

6、earchofobject5）并購監(jiān)管，目前在國內(nèi)是趨向越來越嚴格，特別是對大型交易中的反壟斷要求，可展開講：反不正當競爭法的一般規(guī)定不能滿足要求，《外資并購規(guī)定》的內(nèi)容，影響，《反壟斷法》制定情況，當前壟斷的情況等等。舉例（二）并購程序收購程序，三個階段：（一）前期洽談達成意向書階段律師的工作初步調(diào)查，提供法律咨詢，制作前期文件（二）談判簽約階段盡職調(diào)查，提供法律意見書，制作并購文件（三）交割階段工作交割前的盡職調(diào)查，準備交割文件，擬定交割備忘錄（載明交割所需的各項文件，并于齊備時進行驗證以確定是否可以開始交割），協(xié)助辦理各項審批登記手續(xù)

7、。流程圖：以協(xié)議并購為條件1、前期協(xié)商，收購方與出售方（目標公司股東）或目標公司進行洽談，初步了解情況（是否有意向或終止），律師在信息收集和調(diào)查的基礎(chǔ)上向委托人提示法律風(fēng)險和防范措施，必要時出具法律意見書，并為委托人起草收購意向書等前期法律文件。2、簽訂意向書和簽訂獨家談判協(xié)議（上市公司和國企收購不可行）和保密協(xié)議。（也可以是在意向書晨的保密條款和獨家談判條款，應(yīng)當確定談判保密限期）；意向書的主要內(nèi)容應(yīng)包括：1）收購標的；2）收購方式和合同主體；3）收購價及價格確定方式；4）對價支付；）是否需雙方股東會決議通過；6）是否需政府主管部門批準；

8、7）收購所需滿足的條件；8）保障條款，包括獨家談判（排他協(xié)商）條款、提供信息資料條款、不公開條款（各方在共同公開收購事項前，任何一方不得向第三方披露收購事項目信息資料）、鎖定條款