抵押是否必須簽訂合同

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1、抵押是否必須簽訂合同　　簽定了抵押合同，抵押有效嗎？　　“我這抵押合同是律師起草的還會有錯？”、“我這抵押合同是經(jīng)過國家公證機關依法公證的，怎么沒效？”沒有得到法院支持的一些當事人經(jīng)常這樣問法官。在接待咨詢和司法實踐中，我們經(jīng)常會遇到這個看似簡單，又好像很多人都沒弄明白的問題，甚至有很多法律人，包括有些律師和公證員，都沒能很好地指導一些法律事務的當事人，如何正確地辦理抵押權。　　抵押合同和抵押權是兩個既有聯(lián)系，又截然不同的法律概念，內涵和外延都完全不同。當事人之間簽訂抵押合同是為了設立抵押權，而設立抵

2、押權一般要通過訂立抵押合同的方式來進行。但是，抵押合同屬于債權的范疇，由合同法來調整；而抵押權則屬于物權的范疇，由物權法來調整。　　判斷抵押合同是否有效，要依據(jù)合同法的規(guī)定?！吨腥A人民共和國合同法》第四十四條規(guī)定，依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。一般來說，一個齊備合同法規(guī)定的實質要件和形式要件的抵押合同，簽訂之后就立即生效?！　《袛嗍欠袢〉玫盅簷啵瑒t要根據(jù)物權法的規(guī)定。根據(jù)物權法定原則，抵押權的取得，必須符合法律規(guī)定?！吨腥A人民共和國物權法

3、》第一百八十七條規(guī)定，以本法第一百八十條第一款第一項至第三項規(guī)　　定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記。抵押權自登記時設立。第一百八十八條規(guī)定，以本法第一百八十條第一款第四項、第六項規(guī)定的財產(chǎn)或者第五項規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。第一百八十九條規(guī)定，企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者以本法第一百八十一條規(guī)定的動產(chǎn)抵押的，應當向抵押人住所地的工商行政管理部門辦理登記。抵押權自抵押合同生效時設立；未經(jīng)登記，不得對抗

4、善意第三人。物權法第一百八十七條規(guī)定的抵押權的取得，自登記時設立；第一百八十八條和第一百八十九條規(guī)定的抵押權的取得，自抵押合同生效時設立?！　　吨腥A人民共和國合同法》第四十四條規(guī)定中的辦理批準、登記等手續(xù)，針對的是合同，意思是法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)的合同，需辦理批準、登記等手續(xù)，合同才能生效。而《中華人民共和國物權法》第一百八十七條至第一百八十九條規(guī)定中的登記，針對的是抵押權，意思是以建筑物和其他土地附著物、建設用地使用權、以招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權和正

5、在建造的建筑物抵押的，抵押權自登記時設立；以生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品、交通運輸工具和正在建造的船舶、航空器，　　以及企業(yè)、個體工商戶、農業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者現(xiàn)有的和將有的生產(chǎn)設備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押的，抵押權自抵押合同生效時設立。自抵押合同生效時設立抵押權的情況，法律也鼓勵登記，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。　　我國法律對抵押制度的規(guī)定，也是經(jīng)歷了債權物權混淆到分立的一個過程。1995年6月頒布的《中華人民共和國擔保法》中只規(guī)定了抵押合同生效的要件?！吨腥A人民共和國擔保法》第四十一條規(guī)定，當事人以

6、本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。第四十二條規(guī)定，辦理抵押物登記的部門如下：以無地上定著物的土地使用權抵押的，為核發(fā)土地使用權證書的土地管理部門；以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門；　　以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；以航空器、船舶、車輛抵押的，為運輸工具的登記部門；以企業(yè)的設備和其他動產(chǎn)抵押的，為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門。第四十三條規(guī)定，當事人以其他財產(chǎn)抵押的，可以自愿辦理抵押物登記，抵押合同自簽訂之

7、日起生效。按照該法規(guī)定，不動產(chǎn)和車船、航空器等特殊動產(chǎn)作為抵押物的時候，抵押物的登記，是抵押合同的生效要件，抵押合同自登記之日起生效。以其他財產(chǎn)抵押的，抵押合同自簽訂之日起生效。擔保法并沒有對抵押權何時設立作出規(guī)定。結合上下條文詞義，抵押合同生效就是抵押權的設立，而且在條文用詞上，取得抵押權與抵押合同生效混用。例如該法第五十四條規(guī)定：“同一財產(chǎn)向兩個以　　上債權人抵押的，拍賣、變賣抵押物所得的價款按照以下規(guī)定清償：　　抵押合同以登記生效的，按照抵押物登記的先后順序清償；順序相同的，按照債權比例清償；抵

8、押合同自簽訂之日起生效的，該抵押物已登記的，按照本條第項規(guī)定清償；未登記的，按照合同生效時間的先后順序清償，順序相同的，按照債權比例清償。抵押物已登記的先于未登記的受償?！钡盅簷鄬儆谖餀嗟姆懂牐贤瑢儆趥鶛嗟姆懂?，用合同生效來表述抵押權設立，是明顯債權物權不分的表現(xiàn)?！　X年3月頒布的《中華人民共和國物權法》，不再對合同效力作出規(guī)定，只對設立抵押權的程序和取得作出規(guī)定。該法第一百八十五條規(guī)定了設立抵押權的程序，即設立抵押權，當事人應當采取書面形式訂立抵