法學(xué)刑法畢業(yè)論文 不能未遂犯論爭

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1、湖南師范大學(xué)本科畢業(yè)論文考籍號：XXXXXXXXX姓名：XXX專業(yè)：法學(xué)刑法論文題目：不能未遂犯論爭指導(dǎo)老師：XXX二〇一一年十二月十日【內(nèi)容提要】本文通過對客觀未遂論及客觀危險說的分析、批判，指出危險性概念并不等同于現(xiàn)實可能性概念。因此，不能未遂犯與不能犯的區(qū)別在于有無危險性，而不是有無現(xiàn)實可能性?，F(xiàn)實可能性只能作為可能未遂犯與不能未遂犯的劃分標準。以此明確了可能未遂犯、不能未遂犯及不能犯三者之間的關(guān)系。【摘要題】司法實務(wù)研究　　　　　一、我國不能未遂犯論與德日的不能犯論(注：在德日刑法理論中，不能未

2、遂犯即是不能犯，不具有可罰性，從而與可罰的未遂犯相區(qū)別。在本文中將對不能未遂犯能犯作嚴格區(qū)別，不能未遂犯作為未遂類型之一種，具有可罰性；不能犯僅指不可罰的不能犯。)　　在我國傳統(tǒng)理論中并不存在“不可罰的不能犯”概念，只存在不能犯未遂或不能未遂犯的概念。不能未遂犯在我國刑法理論中僅作為未遂犯的一種類型而存在，并且具有可罰性。如傳統(tǒng)理論認為，以行為的實行能否達到犯罪既遂為標準，可將犯罪未遂劃分為能犯未遂和不能犯未遂。能犯未遂是指犯罪行為有實際可能達到既遂，但由于行為人意志以外的原因未能達到既遂的情況；不能未

3、遂犯則是指因犯罪人對有關(guān)犯罪事實認識錯誤而使犯罪行為不可能達到既遂的情況。其中，又把不能犯未遂劃分為工具不能犯未遂或手段不能犯未遂和對象不能犯未遂。(注：參見高銘暄主編：《刑法學(xué)原理(第二卷)》，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第327頁。)而且，傳統(tǒng)理論認為，不能犯未遂既然是可罰的未遂犯的一種類型，其當(dāng)然應(yīng)該具備負刑事責(zé)任的完整的主客觀根據(jù)。例如，在工具不能犯未遂的情況下，行為人主觀上具有明顯的犯罪故意并且已外化為客觀行為，這種外化為客觀的行為雖然因行為人的認識錯誤不具有完成犯罪和達到既遂狀態(tài)的實在可

4、能性，但這種行為是與行為人的犯罪意思和意志密切聯(lián)系在一起并受其支配的。因此，根據(jù)主客觀相統(tǒng)一的原則，這種行為具備犯罪構(gòu)成的主客觀要件，具有嚴重的社會危害性。在對象不能犯未遂的情況下，行為人的行為雖然沒有直接作用于犯罪對象，從而給犯罪客體造成現(xiàn)實的損害結(jié)果，但在行為人主觀犯罪故意支配下的客觀犯罪行為卻給客觀存在的犯罪客體造成了現(xiàn)實的危險或威脅。因此，不能犯未遂與能犯未遂一樣，都同時具備主觀罪過和客觀犯罪行為這兩個犯罪構(gòu)成中最基本的因素?！岸叩凝R備和統(tǒng)一，決定了不能犯未遂也具有相當(dāng)程度的社會危害性。這種主

5、客觀要件的統(tǒng)一及其所決定的行為的社會危害性，就是不能犯未遂構(gòu)成犯罪及追究行為人刑事責(zé)任的科學(xué)根據(jù)”。(注：參見高銘暄主編：《刑法學(xué)原理(第二卷)》，中國人民大學(xué)出版社1993年版，第330頁。)　　“不可罰的不能犯”理論主要存在于以德日為主的大陸法系刑法理論中，其最早由德國學(xué)者費爾巴哈提出。費爾巴哈基于“權(quán)利侵害說”的立場認為未遂犯自身并不包含對權(quán)利的直接侵害，其只不過是現(xiàn)實的權(quán)利侵害的蓋然的原因(WahrScheinlicheUrsache)，即未遂的基礎(chǔ)在于現(xiàn)實的權(quán)利侵害的危險性。(注：[日]宗岡嗣

6、郎：《客觀未遂論的基本構(gòu)造》，日本成文堂出版社1990年版，第53頁。)而這種“危險性”在費爾巴哈看來就是產(chǎn)生犯罪既遂的“可能性”。在談到既遂與未遂的關(guān)系時，費爾巴哈指出：未遂自身所包含的完成犯罪既遂的可能性越大，刑罰就越重?！人斓目赡苄詻Q定著未遂的可罰性程度，行為越接近于犯罪的現(xiàn)實的完成，既遂的可能性就越高。于是，未遂越接近既遂，在未遂與既遂之間存在的、為現(xiàn)實的導(dǎo)致違法結(jié)果產(chǎn)生所必要的中介行為(Zwischenhandlung)的可罰性程度就越高。(注：[日]宗岡嗣郎：《客觀未遂論的基本構(gòu)造》，日

7、本成文堂出版社1990年版，第54頁。)顯而易見，在費爾巴哈的客觀未遂論中“侵害權(quán)利的危險性”與“犯罪既遂的可能性”實屬同一概念。而且，這種“可能性”的判斷在費爾巴哈看來只能運用“客觀的自然法則”來進行，這也是費爾巴哈自然主義刑法理論的必然歸結(jié)。因此，依據(jù)自然的因果法則行為絕對不可能完成犯罪既遂時，將作為不能犯排除在可罰的未遂犯的范圍之外。這樣，按照費爾巴哈的客觀未遂論，不能犯不僅獨立于未遂犯之外，而且兩者的區(qū)別實質(zhì)上也是“不罰”與“可罰”的區(qū)別?！　∪绻f，德國早期舊客觀主義刑法理論因本世紀三十年代“

8、人格不法論”的形成與發(fā)展而逐漸衰退，以致主觀主義在危險理論中占通說地位的話，幾乎完全秉承德國刑法學(xué)的日本刑法理論卻恰恰相反，嚴格遵循以保護法益為核心的新客觀主義刑法理論。新客觀主義刑法理論重視行為外部的、客觀的事實，認為“行為本身”才具有現(xiàn)實的意義。因此，即使實施在外觀上看似“實行著手”的行為，只要其行為在性質(zhì)上不具有“發(fā)生結(jié)果”的危險，就應(yīng)理解為是不能犯。換言之，在未遂犯的情況下，因具有結(jié)果發(fā)生(法益侵害)的危險性，(注：在日本客觀主義刑