【律政最新課】09律政固本理論法學專題講義-楊帆

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1、司法考試法理學高頻考點舉要----楊帆一、法的作用120世紀90年代初，傳銷活動在中國大陸流行時，法律法規(guī)對此沒有任何具體規(guī)定。當時，執(zhí)法機關和司法機關對這類案件的處理往往依據《民法通則》第7條。該條規(guī)定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序?！边@說明法律原則具有哪些作用？（2006-1-52，多）A法律原則具有評價作用B法律原則具有裁判作用C法律原則具有預測作用D法律原則具有強制作用2法的指引作用可以分為確定的指引和有選擇的指引，下列哪些表述屬于有選擇的指引？（2002

2、-1-32，多）A憲法規(guī)定，公民的人格尊嚴不受侵犯B合同法規(guī)定，當事人協(xié)商一致，可以變更合同C刑法規(guī)定，故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑D民法通則規(guī)定，公民對自己的發(fā)明或者其他科技成果，有權申請領取榮譽證書，獎金或者其他獎勵3學者們認為，法律不是萬能的，其作用是有限的，其理由在于：①法律重視程序，不講效率；②法律調整外在行為，不干預人的思想觀念；③法律強調穩(wěn)定性，避免靈活性；④法律反映客觀規(guī)律，不體現人的意志。下列哪些選項是正確的？（1999-1-37，多）A④B①②C②D③4《中華人民共和國

3、繼承法》第16條第2款規(guī)定：“公民可以立遺囑將個人財產指定由法定繼承人的一人或者數人繼承”。從法的規(guī)范作用看，該項規(guī)定屬于下列哪一情況？（1998-1-24，單）A個別指引B確定的指引C有選擇的指引D非規(guī)范性指引【考點專題講座】以上4題考察的知識點是法的作用。對于法的作用，從這十年的試題來看，主要集中考察法的規(guī)范作用與法的作用的局限性。1.規(guī)范作用凡社會規(guī)范都具有規(guī)范作用，法律作為一種社會規(guī)范當然也具有規(guī)范作用，而法律規(guī)范包含法律規(guī)則和法律原則，故法律規(guī)則和法律原則都具有規(guī)范作用，即指引、評價、預測、教育和強制五種作用。（

4、1）指引作用指引作用，是指法（主要是法律規(guī)范）對本人行為起到導向、引路的作用。指引作用對象是每個人自己的行為。根據法律規(guī)范的行為模式，分為確定的指引和有選擇的指引。其中，義務模式對人們的行為的指引是確定的指引，而權利模式對人們行為的指引是有選擇的指引即不確定的指引。（2）評價作用評價作用，是指法律作為人們對他人行為的評價標準所起的作用。評價作用對象是他人的行為。（3）預測作用預測作用，是指人們根據法律可預先估計人們相互間將怎樣行為以及行為的后果等，從而對自己的行為作出合理的安排。預測作用對象是人們的相互行為。（4）教育作用教育作用

5、，是指通過法律的實施，使法律對一般人的行為產生影響。教育作用對象是一般人的行為。（5）強制作用強制作用，是指法可以用來制裁、約束違法犯罪行為。法的強制作用是法律其他規(guī)范作用的保證。其作用對象是違法犯罪者的行為。綜上所述，關于法的規(guī)范作用可以圖示如下：指引本人的行為確定的指引和不確定的指引評價他人的行為合法與否教育一般人的行為示范和示警預測人們相互之間的行為強制違法犯罪行為2.法的作用的局限性法律雖然具有不容低估的作用，但同時必須要認識到，法律不是無所不能的，法的作用也有局限性，這種作用的局限性反映在人的因素、社會因素和法律自身因素

6、三個方面。（1）人的因素①從社會調整的手段上看，法律只是人的行為和社會關系的調整手段之一，在復雜的社會關系和社會問題面前，除了采用法律手段之外，還需要與其他社會規(guī)范比如政策、紀律、習俗、道德等加以綜合使用，甚至在有些時候，法律并非首選的方式和手段。②從調整的范圍上看，法律作用的深度和廣度是有限的：首先，法律作用的對象是人的行為，并且只能是外在的行為。因此法律無法作用到人的行為的背后，即無法對人之所以作出該行為的動機、思想、觀念、認識、信仰等發(fā)生作用，這些內在的東西往往只能依靠其他的手段加以調控。第二，法理作用所能夠調控的人的行為，

7、只是人的所有行為中的一部分，而不可能是全部，有些行為無法通過法律手段得到調整。③從人對法律的認識和利用的角度來看，法律的作用也是有局限性。法律是為人制定的，而法律也是由人來制定的，并且是通過人來實施的，因此，人的認識水平和相應的道德、文化素養(yǎng)等都會制約和影響法律作用的發(fā)揮。立法有良、惡之分，取決于立法者認識水準的高低，司法有公正偏私之別，有賴于司法者專業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)道德的好壞。（2）社會因素①法律以社會為基礎，法律不可能超出社會需要去“創(chuàng)造”社會。在這個意義上，法律的創(chuàng)制形成依賴于客觀經濟關系以及相應的社會條件。②同樣法律作為社會規(guī)

8、范之一，它的運行必然受到其他社會規(guī)范以及相應的社會條件和環(huán)境的制約，在不同的社會條件和社會環(huán)境中，法律發(fā)揮作用的程度是不同的。（3）法律的自身因素①法律是一種概括性規(guī)范，關注的人的行為的共性，而法律所用調整的行為卻是多姿多態(tài)的，把概括性的規(guī)范適用于