09司考律政固本理論法學(xué)專題講義-楊帆

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1、123考試論壇，司考資料下載http://bbs.123kaoshi.com123考試論壇，司考資料下載http://bbs.123kaoshi.com司法考試法理學(xué)高頻考點(diǎn)舉要----楊帆一、法的作用120世紀(jì)90年代初，傳銷活動(dòng)在中國大陸流行時(shí)，法律法規(guī)對(duì)此沒有任何具體規(guī)定。當(dāng)時(shí)，執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對(duì)這類案件的處理往往依據(jù)《民法通則》第7條。該條規(guī)定：“民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)尊重社會(huì)公德，不得損害社會(huì)公共利益，破壞國家經(jīng)濟(jì)計(jì)劃，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序?！边@說明法律原則具有哪些作用？（2006-1-52，多）A法律原則具有評(píng)價(jià)作用B法律原則具有裁判作用

2、C法律原則具有預(yù)測作用D法律原則具有強(qiáng)制作用2法的指引作用可以分為確定的指引和有選擇的指引，下列哪些表述屬于有選擇的指引？（2002-1-32，多）A憲法規(guī)定，公民的人格尊嚴(yán)不受侵犯B合同法規(guī)定，當(dāng)事人協(xié)商一致，可以變更合同C刑法規(guī)定，故意殺人的，處死刑、無期徒刑或者10年以上有期徒刑D民法通則規(guī)定，公民對(duì)自己的發(fā)明或者其他科技成果，有權(quán)申請(qǐng)領(lǐng)取榮譽(yù)證書，獎(jiǎng)金或者其他獎(jiǎng)勵(lì)3學(xué)者們認(rèn)為，法律不是萬能的，其作用是有限的，其理由在于：①法律重視程序，不講效率；②法律調(diào)整外在行為，不干預(yù)人的思想觀念；③法律強(qiáng)調(diào)穩(wěn)定性，避免靈活性；④法律

3、反映客觀規(guī)律，不體現(xiàn)人的意志。下列哪些選項(xiàng)是正確的？（1999-1-37，多）A④B①②C②D③4《中華人民共和國繼承法》第16條第2款規(guī)定：“公民可以立遺囑將個(gè)人財(cái)產(chǎn)指定由法定繼承人的一人或者數(shù)人繼承”。從法的規(guī)范作用看，該項(xiàng)規(guī)定屬于下列哪一情況？（1998-1-24，單）A個(gè)別指引B確定的指引C有選擇的指引D非規(guī)范性指引【考點(diǎn)專題講座】以上4題考察的知識(shí)點(diǎn)是法的作用。對(duì)于法的作用，從這十年的試題來看，主要集中考察法的規(guī)范作用與法的作用的局限性。1.規(guī)范作用凡社會(huì)規(guī)范都具有規(guī)范作用，法律作為一種社會(huì)規(guī)范當(dāng)然也具有規(guī)范作用，而

4、法律規(guī)范包含法律規(guī)則和法律原則，故法律規(guī)則和法律原則都具有規(guī)范作用，即指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測、教育和強(qiáng)制五種作用。（1）指引作用指引作用，是指法（主要是法律規(guī)范）對(duì)本人行為起到導(dǎo)向、引路的作用。指引作用對(duì)象是每個(gè)人自己的行為。根據(jù)法律規(guī)范的行為模式，分為確定的指引和有選擇的指引。其中，義務(wù)模式對(duì)人們的行為的指引是確定的指引，而權(quán)利模式對(duì)人們行為的指引是有選擇的指引即不確定的指引。（2）評(píng)價(jià)作用評(píng)價(jià)作用，是指法律作為人們對(duì)他人行為的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)所起的作用。評(píng)價(jià)作用對(duì)象是他人的行為。123考試論壇，司考資料下載http://bbs.123kaoshi.com

5、（3）預(yù)測作用預(yù)測作用，是指人們根據(jù)法律可預(yù)先估計(jì)人們相互間將怎樣行為以及行為的后果等，從而對(duì)自己的行為作出合理的安排。預(yù)測作用對(duì)象是人們的相互行為。（4）教育作用教育作用，是指通過法律的實(shí)施，使法律對(duì)一般人的行為產(chǎn)生影響。教育作用對(duì)象是一般人的行為。（5）強(qiáng)制作用強(qiáng)制作用，是指法可以用來制裁、約束違法犯罪行為。法的強(qiáng)制作用是法律其他規(guī)范作用的保證。其作用對(duì)象是違法犯罪者的行為。綜上所述，關(guān)于法的規(guī)范作用可以圖示如下：指引本人的行為確定的指引和不確定的指引評(píng)價(jià)他人的行為合法與否教育一般人的行為示范和示警預(yù)測人們相互之間的行為強(qiáng)制違法犯罪行為2.

6、法的作用的局限性法律雖然具有不容低估的作用，但同時(shí)必須要認(rèn)識(shí)到，法律不是無所不能的，法的作用也有局限性，這種作用的局限性反映在人的因素、社會(huì)因素和法律自身因素三個(gè)方面。（1）人的因素①從社會(huì)調(diào)整的手段上看，法律只是人的行為和社會(huì)關(guān)系的調(diào)整手段之一，在復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)問題面前，除了采用法律手段之外，還需要與其他社會(huì)規(guī)范比如政策、紀(jì)律、習(xí)俗、道德等加以綜合使用，甚至在有些時(shí)候，法律并非首選的方式和手段。②從調(diào)整的范圍上看，法律作用的深度和廣度是有限的：首先，法律作用的對(duì)象是人的行為，并且只能是外在的行為。因此法律無法作用到人的行為的背后，即無法

7、對(duì)人之所以作出該行為的動(dòng)機(jī)、思想、觀念、認(rèn)識(shí)、信仰等發(fā)生作用，這些內(nèi)在的東西往往只能依靠其他的手段加以調(diào)控。第二，法理作用所能夠調(diào)控的人的行為，只是人的所有行為中的一部分，而不可能是全部，有些行為無法通過法律手段得到調(diào)整。③從人對(duì)法律的認(rèn)識(shí)和利用的角度來看，法律的作用也是有局限性。法律是為人制定的，而法律也是由人來制定的，并且是通過人來實(shí)施的，因此，人的認(rèn)識(shí)水平和相應(yīng)的道德、文化素養(yǎng)等都會(huì)制約和影響法律作用的發(fā)揮。立法有良、惡之分，取決于立法者認(rèn)識(shí)水準(zhǔn)的高低，司法有公正偏私之別，有賴于司法者專業(yè)素養(yǎng)和職業(yè)道德的好壞。（2）社會(huì)因素①法律以社會(huì)為

8、基礎(chǔ)，法律不可能超出社會(huì)需要去“創(chuàng)造”社會(huì)。在這個(gè)意義上，法律的創(chuàng)制形成依賴于客觀經(jīng)濟(jì)關(guān)系以及相應(yīng)的社會(huì)條件。②同樣法律作為社會(huì)規(guī)范之一，它的運(yùn)行必然