“刑法危機”的癥結何在方法

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1、“刑法危機”的癥結何在——就犯罪圈、刑罰量問題的些許感想　　關鍵詞:刑法危機犯罪化非犯罪化嚴而不厲寬嚴相濟　　內(nèi)容提要:本文從新近的一種人格刑法的有力主張入手,首先給出了對于當下刑事法網(wǎng)是“厲而不嚴”而非“又嚴又厲”的基本判斷,在此基礎上,認為破除刑法危機、實現(xiàn)刑法機制的良性運轉應該以“嚴而不厲”為基本保障,從而主張在刑罰輕緩化的同時,還必要強調(diào)刑法調(diào)控范圍的適度擴張即犯罪化,并且,為這樣的一種主張與時下的“寬嚴相濟的刑事政策”在刑事立法意義上找到了某種契合?！　∫弧⒁环N新近的有力主張　　近年來,北京大學張文教授等著書指出,當前的刑法過度膨脹、監(jiān)獄人滿為患、刑法效能降低、刑不壓罪嚴重、犯罪浪潮

2、席卷全球,一句話,出現(xiàn)了刑法危機。因此,為了度過危機,繼續(xù)擴大刑法圈、增加刑罰量即進行所謂“嚴打”只能是揚湯止沸,不能從根本上解決問題。論者認為從刑法(不但是“刑罰”)輕緩化和縮小犯罪圈的初衷出發(fā),需要重新通過界定犯罪概念劃定犯罪圈,并從尊重人性的角度出發(fā),引入了頗為人性化的“犯罪危險性人格”的概念,認為應受懲罰的,只能是那些具有犯罪危險性人格、又實施了刑法規(guī)定的危害行為的人?！爸挥羞@樣,才能把犯罪圈縮小,才能使刑法資源有效利用,才能夠真正抑制犯罪?！盵124]無疑,尊重人性、倡導所謂的“以人格度人”等等都是“政治正確”的,是一個立場鮮明的崇高命題,單就此來說就很容易為這一主張贏得“感情分”。

3、問題在于,即便論者所賴以立論的問題意識(即其所描述的所謂“刑法危機”)是存在的,亦即便其重視人、體恤人性、尊重人格之初衷是值得贊賞的,但是,其開出的通過將犯罪人格引入定罪、量刑和行刑的所謂刑事法人格化以實現(xiàn)縮小犯罪圈的藥方真正找準了問題的癥結嗎?　　二、一個關于當下刑事法網(wǎng)的基本判斷:是“又嚴又厲”,還是“厲而不嚴”?　　實際上,就我國當下犯罪圈之實然大小及其應然變動趨勢(犯罪化還是非犯罪化)問題,我們與以上論者是存在不同認識的。張文教授等認為現(xiàn)在是“犯罪標簽到處亂貼”,因此可以說法網(wǎng)是“過嚴”的,所以要縮小犯罪圈。按照這樣的認識前提,我國當下的刑法結構(即犯罪圈與刑罰量的配置,犯罪圈大小體現(xiàn)

4、為刑事法網(wǎng)嚴密程度、刑罰量輕重即為法定刑的苛厲程度)或許就是“又嚴又厲”的。但是,正像評論者指出的那樣,“如果一味地強調(diào)刑罰之惡和刑罰的副作用,低估刑罰的功能和積極作用,而把不法行為犯罪化的標準定得過高,使許多嚴重危害社會的不法行為都逃脫了刑事法網(wǎng),犯罪圈過于狹窄,表面上維持了社會的低犯罪率,使大多數(shù)不法行為人免于犯罪污點和刑事追究,實際上卻可能導致縱容犯罪、損害社會整體利益的后果。實施比較嚴重的危害行為而不受刑事懲罰使行為人嘗到的甜頭將強化行為人的不法動機,驅使行為人反復實施不法行為甚至將不法行為升級。集中刑事司法力量打擊重點犯罪以提高刑罰效益的初衷可能導致犯罪不被遏制的實際結果。”①　　在

5、我們看來,我國當前的刑法結構基本上不是“又嚴又厲”,而是厲而不嚴。[2]具體說來,所謂我國刑法結構之“厲”,是指在我國刑法之中死刑罪名仍然過多,刑罰整體位階隨之提高,同時所有的罪都被掛上了徒刑,沒有一個罪的法定刑只限于拘役或者罰金。①就刑罰量的配置這一點來說,我們與人格刑法論者在結論上可能并無實質(zhì)差別(即都認為是“厲”)24。而我們所理解的我國刑法結構之“不嚴”,一是指整體刑事法網(wǎng)(整體犯罪圈)不嚴密,二是個罪法網(wǎng)(罪狀)不嚴密。就整體法網(wǎng)來說,一些比較嚴重的具有法益侵害的行為,比如惡意賴賬、見死不救、恐嚇、背信等,即一些所謂的輕罪,刑法之中卻沒有規(guī)定為犯罪,而此類行為僅依靠所謂的“第一次法”

6、在救濟力度上又明顯有欠缺。就個罪的法網(wǎng)來說,則是一些已經(jīng)在刑法中有所規(guī)定的危害行為之犯罪構成設計不夠嚴密,形成了法網(wǎng)的漏洞,典型的比如受賄罪,其犯罪對象僅限于財物,對于財產(chǎn)性的利益特別是非財產(chǎn)性利益,對于所謂的單純受賄(“只拿錢不辦事”)、事前受賄以及事后受賄等,在很多情況下還很難動用受賄罪來加以規(guī)制;再比如不少犯罪的罪狀設計都附加了相應的目的要件,“立法者的目的是縮小打擊面,誠有可取,但查證作為主觀因素的目的則徒增公訴機關的證明難度從而導致作惡者逃脫法網(wǎng)概率上升的局面?！盵3]對于這兩方面的行為,都存在著法網(wǎng)不嚴的問題。從刑事政策的立場分析,如果對這樣的社會公共危害行為長期和普遍地不進行必要

7、的刑罰調(diào)整,一方面勢必出現(xiàn)法律調(diào)整的真空和功能不足,另一方面也無助于有效地遏制和預防犯罪圈范圍內(nèi)的更為嚴重的犯罪行為?？梢哉f,正是刑法結構的厲而不嚴②是刑法機制(刑法運作方式與過程)不暢(人格刑法論者所謂之刑法危機)的內(nèi)生性原因。③　　三、刑法機制良性運行的基本保障———嚴而不厲　　嚴密刑事法網(wǎng),同時與建設社會主義法治國家和建立社會主義和諧社會相適應,順應潮流實現(xiàn)刑罰輕緩化④,在犯罪圈大小與刑罰量