法律知識權論流通抵押權與現(xiàn)代抵押

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1、省人民政府水行政主管部門建立水土保持監(jiān)測網(wǎng)絡，對全省水土流失動態(tài)進行監(jiān)測、預報，省人民政府定期將監(jiān)測、預報情況予以公告?？h級以上人民政府水行政主管部門及其所屬的水土保持監(jiān)督管理機構，應當建立執(zhí)法流通抵押權與現(xiàn)代抵押權論　　從抵押權的發(fā)展上看，抵押權經(jīng)歷了由保全抵押權而流通抵押權的發(fā)展歷程。所謂保全抵押權，指專以債權的擔保為目的，而不期其流通的抵押權;所謂流通抵押權，又稱投資抵押權，指用作收回投資的手段，以期流通安全與確實的抵押權。流通抵押權，是較保全抵押權層次更高、運動形式及所涉及的權利、義務關系更趨復雜的一種抵押權。一般認為，抵押權之由

2、保全抵押權進到流通抵押權，既是抵押權本身運動的結果，也是人類法律文明在不動產(chǎn)抵押權領域所孜孜追求的抵押權的現(xiàn)代化理想的實現(xiàn)。　　在現(xiàn)代各國，流通抵押權之于立法上得到了完善建立、實務上獲得了廣泛運用的，是以德國、瑞士為代表的操德語，即所謂的德意志法系國家。在這些國家，其不動產(chǎn)擔保權歷時上百年的發(fā)展，如今已然走過了保全抵押權的階段而建立起了適合于本國市場經(jīng)濟發(fā)展的、完善的流通抵押權體系，從而完成了由保全抵押權進到流通抵押權的歷程。@應當注意的是，所謂由保全抵押權進到流通抵押權，并不是指完全擯棄保全抵押權而只規(guī)定流通抵押權，而是指建立流通抵押權

3、與保全抵押權并行的抵押權體系。$這一現(xiàn)象引起了各國民法學者的廣泛注意，一些國家的民法學者懷抱借鑒的目的抑或出于純粹的學術興趣不遺余力地研究它、解釋它、闡發(fā)它，在這方面，如所周知，當以日本學者所做出的努力最值稱道?！　∥覈?929年—1930年國民政府頒行中華民國民法以來，立法上向來只有保全抵押權制度。1949年新中國成立至1986年代，我國雖未通過制定民法典而建立起完善的抵押權體系，但社會生活中實際存在的抵押權，以及1986年通過的民法通則和1995年擔保法所規(guī)定的抵押權，性質(zhì)上也都屬于保全抵押權。我國現(xiàn)今制定物權法，關于抵押權，是應當

4、繼續(xù)堅持保全抵押權的立法方向，還是應當變更現(xiàn)行立法主義而改采流通抵押權，抑或建立保全抵押權與流通抵押權并行的體系，毋庸置疑是一個重要的立法政策問題。鑒于這一問題的重要性及我國現(xiàn)今正值如火如荼的物權立法運動興起之時，不言而喻，對于德意志法系的代表的德國不動產(chǎn)抵押權由保全抵押權進到流通抵押權的演進歷程加以考察，當有著重要的啟迪、思考與比較借鑒的意義?！　〉谝徊糠值聡粍赢a(chǎn)擔保權(土地擔保權)發(fā)展史的素描(一)　　——繼受羅馬法以前的不動產(chǎn)擔保權與普通法時期的抵押權　　在德國民法上，不動產(chǎn)擔保權也稱“土地擔保權”，德文為Gundpfandrec

5、ht，指“由特定的土地受特定金額的支付的權利”，性質(zhì)上屬于權利人對土地的非占有擔保權、物權的換價權和優(yōu)先權。不動產(chǎn)擔保權，德國民法典規(guī)定了三種：抵押權、土地債務和定期金土地債務。這些不動產(chǎn)擔保物權，實行公示、公信原則，特定原則，順位(次序)確定原則和獨立原則，被認為是不動產(chǎn)擔保權發(fā)展的頂峰?！　〉诜ㄖ剖飞?，德國不動產(chǎn)擔保權尤其是不動產(chǎn)抵押權并未從一開始就形成今天這樣的格局，其形成為現(xiàn)今這樣的格局，乃經(jīng)歷了一個比較悠長的過程。通說認為，公元13世紀以前，即近代以前的德國不動產(chǎn)擔保權，是以支配不動產(chǎn)的使用價值為目的的擔保權，稱為不動產(chǎn)質(zhì);其

6、后，隨著商品經(jīng)濟的次第發(fā)達，以支配不動產(chǎn)的交換價值為目的的抵押權應運而生，該抵押權因專用于土地所有人之向他人借貸金錢的擔保，故稱為保全抵押權(大約在18世紀前)。再往后，隨著德國資本主義經(jīng)濟的發(fā)展，抵押權的機能開始移向貨幣所有人的金錢投資(即作為誘導債權成立的一種手段，是資本家投資和不動產(chǎn)所有人獲得資金的媒介)，學說稱為流通抵押權或投資抵押權。該流通抵押權或投資抵押權，是現(xiàn)今德國不動產(chǎn)擔保權的主流，占據(jù)重要地位，值得注意。　　一、繼受羅馬法以前的不動產(chǎn)擔保權　　(一)不動產(chǎn)質(zhì)(古質(zhì))　　中世紀末期歐陸城市興起以前的不動產(chǎn)擔保權關系，并不是

7、一種近代私法意義的純粹的平等主體間的關系，而是以教會為一方當事人的教會法上的關系、授封者和受封者間的封建關系、封建領主與農(nóng)奴間的莊園法上的關系，以及以帝國或領邦為一方當事人的國法上的關系，等等。而且中世紀時的法秩序，也是與近代交易的法秩序相左的，即它是利用的法秩序。該利用的法秩序作用于不動產(chǎn)擔保權領域，便形成“占有擔?！?Besitzpfand)——不動產(chǎn)質(zhì)。　　不動產(chǎn)質(zhì)，作為不動產(chǎn)質(zhì)權人的權利人(債權人)，取得對不動產(chǎn)的占有、使用和收益。作為不動產(chǎn)質(zhì)(權)的標的物的，雖然是土地，但它并不單純指以物理的形式存在的土地，而且也包括用來耕種土

8、地的各動產(chǎn)，以及從事耕作的依附農(nóng)民等，合稱為“經(jīng)濟的統(tǒng)一體”，不動產(chǎn)質(zhì)權人雖然名義上是對不動產(chǎn)享有質(zhì)權，但實際上是對該“經(jīng)濟的統(tǒng)一體”享有質(zhì)權(支配權)，并可從中獲取利益。　　不動產(chǎn)質(zhì)，包括用