對《物權(quán)法》第一編反思

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1、∷【來源】《當代法學(xué)》第2010-2期第7頁對《物權(quán)法》第一編的反思李永軍　　【內(nèi)容提要】我國《物權(quán)法》的頒布和實施是我國法律史上的一件大事，為將來的民法典奠定了基礎(chǔ)。但是，就《物權(quán)法》本身來說，有許多規(guī)范制度是值得探討和反思的。在第一編中，第一章的標題為“基本原則”，但其內(nèi)容卻不是基本原則，甚至沒有包括所有的真正的基本原則，如“客體特定”原則等；第二章中沒有貫徹物權(quán)的公示公信原則，而是采取登記生效與登記對抗雙重模式，造成規(guī)范之間的不協(xié)調(diào)；第三章中，沒有區(qū)分物權(quán)性救濟措施與債權(quán)性救濟措施，例如，《物權(quán)法》上的救濟措施與《合同法》及《侵權(quán)責任法》上的損害賠償如何區(qū)別適用

2、？等等。這些都需要進行反思，以便在將來的民法典中進行完善。　　【關(guān)鍵詞】物權(quán)法基本原則登記生效登記對抗物權(quán)保護公示公信一、問題的提出　　我國《物權(quán)法》自2007年3月16日通過至今已經(jīng)兩年有余，經(jīng)過兩年多的研究和思考，特別是經(jīng)過接近兩年（《物權(quán)法》自2007年10月1日起施行）的司法實踐，應(yīng)當對于《物權(quán)法》有一個理性的思考和反思。但由于最近這兩年以來，學(xué)者多將精力注重于侵權(quán)責任法的立法和研究，故對《物權(quán)法》的深刻反思尚未大規(guī)模展開。本文的目的在于喚起人們對《物權(quán)法》規(guī)范層面的重視，以利于在將來民法典制定時有所進步。盡管《物權(quán)法》的通過是我國法制史上的一個里程碑，是中國

3、私法的重大進步，就這一點來說，僅僅是《物權(quán)法》的通過就足以載入史冊，其“通過”本身的意義超出了其內(nèi)容的意義。但是，作為學(xué)者，我們也不能不關(guān)心規(guī)范層面的體系構(gòu)建。就《物權(quán)法》本身的規(guī)范體系而言，存在許多值得反思和改進的地方。由于本文集中反思《物權(quán)法》第一編的規(guī)范體系，我們就可以在這一編中找出一些特別有代表性的規(guī)范，作為反思的對象。例如，《物權(quán)法》第2條第2款規(guī)定的“物權(quán)”的概念與第三編第十四章規(guī)定的地役權(quán)就相沖突；《物權(quán)法》第二章規(guī)定的“不動產(chǎn)”登記的效力，就與后面具體物權(quán)的效力相互矛盾；《物權(quán)法》第106條規(guī)定的善意取得就與公示公信至少是重合；《物權(quán)法》第三章規(guī)定的“

4、物權(quán)的保護”措施與合同法和侵權(quán)法上的救濟措施沒有區(qū)分等等。這些規(guī)范往往還被認為是創(chuàng)新，但這些相互矛盾的創(chuàng)新是否真的有充分的理由和自信？本文的目的就在于對于上述類似問題作出分析和評價。當然，我的分析和評價也僅僅限于規(guī)范層面，也許會被人說成是“學(xué)究”式樣的研究，完全不了解當時的背景。但是，本文僅僅就事論事，目的就在于完善規(guī)范層面的問題。二、對于《物權(quán)法》第一章“基本原則”的反思　?。ㄒ唬段餀?quán)法》第一章規(guī)定的是“基本原則”嗎？　　1．什么是基本原則？其性質(zhì)如何？　　關(guān)于什么是基本原則，學(xué)者間多有爭議。徐國棟教授認為，基本原則應(yīng)當具備兩個基本屬性：一是內(nèi)容的根本性，二是效力

5、的貫徹始終性。[1]（P4）物權(quán)法的基本原則是表述物權(quán)法的基本屬性和基本價值，為物權(quán)法所固有并對司法活動具有最高指導(dǎo)意義的標準，是物權(quán)法基本精神與基本價值的體現(xiàn)?！　∥餀?quán)法基本原則具有強制性特征，是物權(quán)法的強行性規(guī)定。所謂強行性規(guī)定，是指不能由當事人自由選擇而必須無條件地遵循的規(guī)定。強行性規(guī)定體現(xiàn)了社會的根本價值，對這些價值的不尊重或者破壞，將危害該社會賴以存在的根基。物權(quán)法基本原則的強行性特征，來自于其負載價值的根本性。而任意性法律規(guī)定的當事人自由選擇的特征，來自于其負載價值的非根本性，當事人是否遵守不影響社會根本價值的維護。[1]（P38）在物權(quán)法上，從表面上看，

6、基本原則也是通過條文的方式表現(xiàn)出來，那么，物權(quán)法基本原則是不是法律規(guī)范，即有沒有規(guī)范的特征呢？　　法律規(guī)范是對一個事實狀態(tài)賦予一種確定的具體法律后果的規(guī)定。[1]（P42）法律規(guī)范由行為規(guī)范與裁判規(guī)范組成，如果法律規(guī)范要求受約束的人以規(guī)范的價值取向行為或者不行為，則為行為規(guī)范；反之，如果規(guī)范的目的在于要求裁判法律上爭端的人或者機關(guān)以規(guī)范為標準進行裁判，則為裁判規(guī)范。[2]（P111）物權(quán)法雖然兼有行為規(guī)范與裁判規(guī)范的雙重特征，但其主要是由行為規(guī)范所構(gòu)成的。因為，行為規(guī)范的目的是在于通過權(quán)利義務(wù)的明確規(guī)定，誘導(dǎo)人們實施正常行為，而裁判規(guī)范的目的僅僅在于確定風(fēng)險的歸屬和分

7、配。當然，從邏輯上說，行為規(guī)范必為裁判規(guī)范，因為，如果行為規(guī)范不同時為裁判規(guī)范，則行為規(guī)范所預(yù)示的法律效果就不能在裁判中被貫徹，從而也就失去了誘導(dǎo)人們進行正常行為而非反常行為的作用。但裁判規(guī)范卻不同時為行為規(guī)范，因為它的存在僅僅是法律對風(fēng)險的分配方式，屬于衡平性規(guī)定。任何一個法律規(guī)范都由兩個部分構(gòu)成：首先將一個通過抽象的方式加以一般地描寫的“法律事實”，規(guī)定為構(gòu)成要件；然后再以同樣抽象的方式加以一般地描寫法律效果，將該法律效果歸屬于該抽象的事實。[2]（P113）其意義是：當現(xiàn)實生活中的具體案件事實符合法律規(guī)范中所規(guī)定的抽象構(gòu)成要件（即抽象的事實）時