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1、直接代理與間接代理比較探析 在民法中，代理是與自理相對應的概念，是指民事主體通過他人代為辦理實施民事法律行為的方式。根據(jù)代理人是以被代理人名義還是以代理人自己名義實施民事法律行為，將代理分為直接代理與間接代理。本文就這兩種代理形式的有關問題進行比較探析，以全面理解和掌握我國代理制度的內涵?！ ∫?、代理在法律上的體現(xiàn) 根據(jù)我國《民法通則》第63條的規(guī)定，代理人只有在其代理權限內，以被代理人名義同第三人實施的民事法律行為，所產(chǎn)生的責任才由被代理人承受。所以我國《民法通則》只規(guī)定直接代理這種代理形式，沒有間接代理形式的有關規(guī)定。但我國在單行法律及行
2、政規(guī)章中確立了間接代理制度，原經(jīng)貿部1991年8月29日頒布實施的《關于對外貿易代理制度的暫行規(guī)定》(以下稱暫行規(guī)定)第15條進一步規(guī)定：“受托人根據(jù)委托協(xié)議以自己的名義與外商簽訂進出口合同，并應及時將合同的副本送達委托人。受托人與外商修改進出口合同時不得違背委托協(xié)議。受托人對外商承擔合同義務，享有合同權利。”因此，我國外貿代理制確立了代理人(受托人)在其代理權限內，以自己名義與第三人(外商)實施民事法律行為(簽訂合同)的間接代理形式。事實上，我國間接代理制度在其它行政規(guī)章中也有體現(xiàn)，如中國人民銀行銀條法(1992)13號《關于對〈關于委托貸款有
3、關問題的請示〉的復函》認為：“委托貸款行為與《民法通則》的代理制度不同，是指金融機構根據(jù)委托人的委托，在委托貸款協(xié)議所確定的權限內，按照委托人確定的金額、期限、用途、利率等，以金融機構自己名義，同委托人指定的借款人訂立借款合同的行為。”又如國家工商局頒布實施的《期貨經(jīng)紀公司登記管理暫行規(guī)定》第2條規(guī)定：“本辦法所稱期貨經(jīng)紀公司，是指依照國家法律、法規(guī)及辦法設立的接受客戶委托，用自己名義進行期貨買賣，以獲取傭金為業(yè)的公司?！彼?，金融機構接受委托貸款協(xié)議的貸款及期貨公司的期貨買賣也是一種間接代理?！ 《⒋頇嗟娜〉谩 〈頇嗟娜〉檬钱a(chǎn)生代理的基礎
4、，直接代理與間接代理有取得代理權的共同基礎及形式，二者均可因委托合同產(chǎn)生，但二者又有不同的規(guī)定。依據(jù)《民法通則》第64、65條規(guī)定，直接代理的代理權可通過委托、法定及指定而取得，相應稱為委托代理、法定代理及指定代理?！ ?間接代理權的取得，依《對外貿易法》第13條“委托方與被委托方應當簽訂委托合同，雙方的權利義務由合同約定?！钡囊?guī)定，原經(jīng)貿部的《暫行規(guī)定》第5條“委托協(xié)議應采用書面形式，一般應包括下列內容……”及中國人民銀行銀條法(1992)13號“根據(jù)委托貸款協(xié)議書所確定的權限范圍辦理放貸手續(xù)”等規(guī)定。間接代理的基礎只能是書面的委托合同。 三
5、、代理權的行使 在代理權的行使過程中，直接代理和間接代理的代理人都應在代理權限內實施民事法律行為，二者代理人不履行代理職責或未獲得授權進行代理的法律后果，應由代理人自行承擔責任。但二者存在顯著區(qū)別： 第一，代理的名義不同：在直接代理中，代理的任務和目的就是通過代理人的代理行為，在被代理人與第三人之間設立、變更或者終止某種民事權利義務。所以，代理人必須以被代理人的名義與第三人實施民事法律行為;在間接代理中，是由代理人與第三人訂立合同，取得民事權利或者承擔民事義務后，再移轉給委托人，委托人與第三人間并不直接發(fā)生民事法律關系。由此，代理人應以自己名
6、義與第三人實施民事法律行為?！ 〉诙淼倪m用范圍不同：直接代理除法律規(guī)定必須由當事人親自實施的民事法律行為(如結婚行為)、或雖法律未作規(guī)定但其性質不宜代理的民事法律行為(如立遺囑行為)及依約定須由當事人親自實施的民事法律行為外，其它民事法律行為均可代理;而間接代理只有法律明文規(guī)定的民事法律行為才能代理，一般僅在買賣等交易中產(chǎn)生。據(jù)我國現(xiàn)有法律規(guī)定，只有外貿代理、委托貸款、證券及期貨買賣等才允許間接代理?！ ×硗猓苯哟砜赡苡袃斠部赡苁菬o償?shù)?，如法定代理和因職務關系、合伙合同產(chǎn)生的委托代理，一般是無償?shù)?，只有部分委托合同的代理是有償?shù)?而間接
7、代理一定是有償?shù)模g接代理因是據(jù)雙方協(xié)商一致的委托協(xié)議產(chǎn)生的，受托人接受代理的目的是收取一定手續(xù)費?！ ∷摹⒋淼姆珊蠊袚 ≡谥苯哟?，因被代理人通過代理人行為與第三人直接建立合同關系，則被代理人直接對第三人承擔責任;而在間接代理中，被代理人是通過代理人與第三人間的合同和自身發(fā)生法律上的關系，被代理人與第三人不產(chǎn)生直接的合同關系。因此，被代理人不直接對第三人承擔責任，其責任應由代理人承擔。在間接代理中，理論與實踐上有個不可回避的問題，就是委托人是否享有介入權。從世界范圍看，對此規(guī)定有很大區(qū)別，大陸法系的間接代理不承認委托人的介入權;英美法中
8、，“未公開本人身份的代理”被認為與大陸法系的間接代理類似。但其不公開身份的本人(即委托人)享有介入權，原則上能夠直接根據(jù)代理人與第三人簽
