現(xiàn)行商事立法的不足呼吁商法通則的制定

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1、現(xiàn)行商事立法的不足呼吁商法通則的制定民法典》之外另立一部《商法通則》，是應(yīng)對我國現(xiàn)行商事立法不足的最佳立法舉措?，F(xiàn)行商事立法存在大量空白之處需要其予以填補(bǔ)；存諸多漏洞需其查漏補(bǔ)缺。文章將著眼于現(xiàn)行商事立法的不足來分析商法通則制定的必要性。　　[關(guān)鍵詞]商法通則；民法通則；單行商事法律　　我國商事立法應(yīng)采何種模式？江平教授曾指出，在民法典之外另立一部商事通則來規(guī)定商事總則的內(nèi)容為一種更為簡便可行的立法方式。①還有學(xué)者指出，制定《商法通則》是立足現(xiàn)實(shí)與著眼未來的最佳選擇。②筆者認(rèn)為，任何一部法律規(guī)范的制定，必須立足于實(shí)踐。

2、考察《商法通則》制定的必要性，亦必須從我國商事立法實(shí)踐出發(fā)。眾所周知，我國現(xiàn)行商事立法由民法一般規(guī)則及單行商事法律構(gòu)成。然而，我國現(xiàn)行商事立法存在不足之處，這些不足呼吁必須制定《商法通則》?！　∫?、民法一般規(guī)范及單行商事法律對商事關(guān)系的調(diào)整存在大量空白之處，需要《商法通則》予以填補(bǔ)。在此以商主體、商行為為例進(jìn)行分析　　第一，在商主體的規(guī)定上，民法只規(guī)定了民事主體的資格、能力，其只能為商主體資格、地位的確定提供過于寬泛的指導(dǎo)；而單行法對商主體資格、地位的確定又過于具體，并且此單行法模式雖然靈活，卻缺乏前瞻性、預(yù)見性，無法

3、滿足確定現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)催生的新型商事交易主體可否適用商法的需求，這將引起現(xiàn)實(shí)需求與法律規(guī)定之間的矛盾與沖突?？梢姡罢叩囊?guī)定過于一般，后者又過于具體，在二者之間需要“橋梁”予以過渡，而商法通則正是這座“橋梁”。正如王保樹教授所說，必須對商主體作出一般規(guī)定，這樣才可填補(bǔ)民法主體規(guī)范過于寬泛而單行法過于具體而疏于一般的不足。③　　第二，從商行為的規(guī)定來看，《民法通則》只對法律行為的成立、構(gòu)成要件等作出了一般規(guī)定，而缺乏商行為的特別規(guī)定，使得商行為只能適用法律行為的一般規(guī)定。但商行為顯然不同于法律行為，前者具有營利性、營業(yè)性、要式

4、性等特征，這必然使得其構(gòu)成要件將不同于法律行為，若適用后者，會在實(shí)踐中引起矛盾和沖突。而單行法只規(guī)定了具有個(gè)別領(lǐng)域特征的商行為，缺乏商行為的一般規(guī)定?？梢?，二者在商行為的規(guī)定上也存在空白，需要《商法通則》專門設(shè)立商行為制度予以填補(bǔ)。江平教授也曾論及專章規(guī)定商行為制度的必要性，基于商行為的特殊性，其不能為法律行為所包含，需在法律行為基礎(chǔ)之上另設(shè)商行為制度。④　　二、民法一般規(guī)范及單行商事法律對某些商事基本制度尚未亦無力作出規(guī)定，需要《商法通則》查漏補(bǔ)缺　　民商法的基本價(jià)值理念、調(diào)整對象存在巨大差異，決定了現(xiàn)行民法規(guī)范以及

5、未來制定的《民法典》無力對商法的基本制度予以規(guī)定。民法最基本的價(jià)值追求為公平，其平等地保護(hù)一切民事主體，目的在于維護(hù)社會公共利益，當(dāng)公平與其它價(jià)值理念發(fā)生沖突時(shí)，其優(yōu)先追求公平；商法的基本價(jià)值理念的是效益，當(dāng)公平與效益發(fā)生沖突時(shí)，其優(yōu)先選擇效益。此外，二者在調(diào)整對象存在巨大差別，民法不僅調(diào)整平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，亦調(diào)整人身關(guān)系；而商法僅調(diào)整平等主體之間具有營利性的財(cái)產(chǎn)關(guān)系。商法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系的本質(zhì)在于追求價(jià)值增殖，維護(hù)的是具有營利性的個(gè)人利益；而民法調(diào)整的財(cái)產(chǎn)關(guān)系目的在于維護(hù)民事主體一般的生活需求。因此，民法對商法特

6、有的一些制度，例如商業(yè)賬簿、商業(yè)登記、經(jīng)理權(quán)等，現(xiàn)行《民法通則》以及未來制定的《民法典》顯然無力規(guī)定；而這些制度作為商事法律中的一般制度，屬于總則性的內(nèi)容，也是僅調(diào)整個(gè)別領(lǐng)域的單行法無力規(guī)定的，故其呼吁《商法通則》予以規(guī)定?！　∪?、我國現(xiàn)存的林林總總的單行商事法律雖然簡便、靈活，但因缺乏統(tǒng)率性、一般性的《商法通則》，這種立法方式的不足可見一斑　　第一，各單行商事法律之間存在沖突，未形成內(nèi)部應(yīng)有的體系化、協(xié)調(diào)化，反而雜亂無章、各自為政、彼此孤立。單行法僅考慮到個(gè)別領(lǐng)域的需求，忽略了具有營利特征的商事關(guān)系的共性與一般需求。

7、而缺乏商法通則的統(tǒng)率顯然不利于對市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)制，對單行商事法律的規(guī)則、制度的理解也無所助益，更不利于商事法律的貫徹實(shí)施?！　〉诙缜八?，現(xiàn)行單行商事法律未對亦無力對商事法律的基本制度作出系統(tǒng)化、統(tǒng)一化的一般規(guī)定，使其不能適應(yīng)復(fù)雜多變的市場經(jīng)濟(jì)的需要。　　第三，單行法在共同的具體制度上存在重復(fù)立法，如此會浪費(fèi)立法資源，增加立法成本。⑤以民法典》之外另立一部《商法通則》，是應(yīng)對我國現(xiàn)行商事立法不足的最佳立法舉措?，F(xiàn)行商事立法存在大量空白之處需要其予以填補(bǔ)；存諸多漏洞需其查漏補(bǔ)缺。文章將著眼于現(xiàn)行商事立法的不足

8、來分析商法通則制定的必要性。　　[關(guān)鍵詞]商法通則；民法通則；單行商事法律　　我國商事立法應(yīng)采何種模式？江平教授曾指出，在民法典之外另立一部商事通則來規(guī)定商事總則的內(nèi)容為一種更為簡便可行的立法方式。①還有學(xué)者指出，制定《商法通則》是立足現(xiàn)實(shí)與著眼未來的最佳選擇。②筆者認(rèn)為，任何一部法律規(guī)范的制定，必須立足于實(shí)踐。考察《商法通則》制