《證券法》的缺陷與完善

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1、《證券法》的缺陷與完善通觀《證券法》，其成就似乎更多地體現(xiàn)于對現(xiàn)行證券法規(guī)的規(guī)范化、系統(tǒng)化及協(xié)調(diào)化上，而對于現(xiàn)實中銖積寸累并已嚴重制約我國證券市場的建設(shè)和完善的問題，卻存在著諸多空白點。例如國有股和法人股問題，關(guān)聯(lián)交易問題，場外交易地位問題，a股與b股并軌問題，以及對于保護證券投資人所至關(guān)重要的證券違法者的民事責(zé)任等問題。這與《證券法》作為規(guī)范證券市場根本大法的地位是不相稱的?！　∫?、關(guān)聯(lián)交易問題　　隨著我國證券市場的發(fā)展，在上市公司逐步增多的同時，由上市公司股東的相對無限性以及市場競爭機制的作用所決定，其運行過程中必然會產(chǎn)生大

2、量的關(guān)聯(lián)交易。因為上市公司屬于純粹的資合公司，公司與股東之間的資產(chǎn)在法律上是彼此獨立的，這使它們之間進行市場交易成為可能；同時，市場機制的本質(zhì)是競爭機制，適者生存、優(yōu)勝劣汰的規(guī)律迫使市場主體必須千方百計地降低成本、提高經(jīng)濟效益，在競爭中求得優(yōu)勢地位。上市公司與其關(guān)聯(lián)人進行交易在成本費用、時間等方面具有諸多便利。正是有了關(guān)聯(lián)交易，并且關(guān)聯(lián)交易不為法律所禁止，就使上市公司與關(guān)聯(lián)人之間進行不當關(guān)聯(lián)交易成為可能。所謂不當關(guān)聯(lián)交易，是指上市公司與關(guān)聯(lián)人所進行的交易違背公平這一法律價值，且其結(jié)果造成對上市公司、股東及其他利益相關(guān)人的權(quán)利或利

3、益的侵害。不當關(guān)聯(lián)交易構(gòu)成要件包括：（1）上市公司與關(guān)聯(lián)人發(fā)生了關(guān)聯(lián)交易。這是不當關(guān)聯(lián)交易發(fā)生的前提。（2）違背了公認的公平原則。這就是說交易條件明顯高于或低于兩個獨立的市場主體之間進行的通常交易條件。（3）侵害結(jié)果發(fā)生。如果沒有對相關(guān)利益人的權(quán)利或利益產(chǎn)生侵害，則屬于正當?shù)年P(guān)聯(lián)交易，不為法律所禁止。法律對關(guān)聯(lián)交易必須作出相應(yīng)的規(guī)定，其目的并非是禁止關(guān)聯(lián)交易，而是規(guī)范關(guān)聯(lián)交易，防范不當關(guān)聯(lián)交易?！　〔划旉P(guān)聯(lián)交易的存在對證券市場的消極影響，主要是通過對上市公司、股東、監(jiān)管機構(gòu)、中間機構(gòu)的影響來體現(xiàn)的?！　纳鲜泄镜慕嵌瓤矗诖罅?/p>

4、的關(guān)聯(lián)交易中，若上市公司過度地向關(guān)聯(lián)人提供購銷業(yè)務(wù)或承擔沉重債務(wù)，則對上市公司產(chǎn)生如下后果：（1）有些上市公司會過分倚重于關(guān)聯(lián)人，其原材料采購和產(chǎn)品銷售主要和關(guān)聯(lián)人發(fā)生，其經(jīng)營自主權(quán)受到多方限制，市場主體功能嚴重弱化。（2）上市公司向關(guān)聯(lián)人提供擔保和貸款、注入資金，遠遠大于關(guān)聯(lián)人向上市公司擔保和注入資金，這大大增加了上市公司負債帶來的財務(wù)風(fēng)險。（3）上市公司與關(guān)聯(lián)人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系嚴重不對等，關(guān)聯(lián)人通常占用上市公司資金，往往給上市公司帶來資金周轉(zhuǎn)不暢、盈利能力下降的惡果?！　墓蓶|的角度看，基于股東表決權(quán)的現(xiàn)代公司運行機制，處于

5、控股地位的大股東可以利用表決權(quán)優(yōu)勢，對上市公司的關(guān)聯(lián)交易作出安排。其結(jié)果是關(guān)聯(lián)交易給控股股東所帶來的額外利益，必須以犧牲上市公司的整體利益為代價，同時也會侵害眾多小股東的權(quán)益。通過關(guān)聯(lián)交易損害小股東利益的方法有三種：即利用轉(zhuǎn)移價格，實現(xiàn)利潤向關(guān)聯(lián)人轉(zhuǎn)移；資產(chǎn)轉(zhuǎn)移或其他經(jīng)濟業(yè)務(wù)采取不利于上市公司的條件，使上市公司多發(fā)生現(xiàn)金支出；由于上述情況而導(dǎo)致上市公司盈利能力下降，財務(wù)風(fēng)險上升。而對上市公司中國家股東來說，由于目前國家資產(chǎn)管理體制存在諸多問題，上市公司國有股權(quán)代表自身的利益和國家利益并非完全一致，國有資產(chǎn)的代表者在代表國家行使投

6、票權(quán)時，有可能存在“道德風(fēng)險”和“逆向選擇”行為，使國有資產(chǎn)的保值增值難以實現(xiàn)。例如有些代表國家的控股公司將資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給上市公司時，出現(xiàn)購買價格大大低于凈資產(chǎn)的狀況，少數(shù)股東成為受益人，國家權(quán)益受到侵害；又如上市公司在同國有控股股東置換資產(chǎn)時，存在以劣作優(yōu)、以次充好的現(xiàn)象，結(jié)果國有資產(chǎn)通過不同渠道流失?！　氖袌霰O(jiān)管機構(gòu)的角度看，關(guān)聯(lián)交易的存在使關(guān)聯(lián)交易管理機構(gòu)面臨如下問題：（1）上市公司與關(guān)聯(lián)人之間相互持股形成了一系列法人相互滲透、依賴和監(jiān)督的X絡(luò)和共同利益，結(jié)果往往導(dǎo)致資本相互抵消、造成虛假資本、股份壟斷和經(jīng)營缺乏透明度等缺陷

7、。（2）關(guān)聯(lián)人通常利用其獲得有關(guān)上市公司經(jīng)營信息的優(yōu)勢，在二級市場進行內(nèi)幕交易、聯(lián)手操縱。（3）由于目前上市公司與關(guān)聯(lián)人所執(zhí)行的稅率有所差異，必須存在利潤從高稅率企業(yè)向低稅率企業(yè)的轉(zhuǎn)移。此外上市公司與關(guān)聯(lián)人之間經(jīng)常轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)，而對相應(yīng)的增值部分往往采取各種手段逃避資本增值稅。（4）上市公司與關(guān)聯(lián)人之間進行價格轉(zhuǎn)移，或壟斷價格或低價傾銷，展開不正當競爭。這是有關(guān)市場管理機構(gòu)，如工商、稅務(wù)等面臨的新問題。對此不在法律中明確規(guī)定，則使監(jiān)管機構(gòu)和受管主體均處于進退失據(jù)的境地?！　闹薪闄C構(gòu)的角度看，在上市公司與關(guān)聯(lián)人之間進行關(guān)聯(lián)交易的過程

8、中，通常伴有中介機構(gòu)的介入。例如資產(chǎn)轉(zhuǎn)移，往往涉及到評估師、審計師、律師等，又如抵押和擔保，常涉及到金融機構(gòu)、律師等。如果關(guān)聯(lián)交易過于復(fù)雜、隱蔽，或交易雙方有意欺詐，在不具法律明文規(guī)定的情況下，其結(jié)果會導(dǎo)致有關(guān)中介機構(gòu)承擔不公平的法律責(zé)任或失去安全保障?！　∈澜?/p>