不動產抵押物轉讓規(guī)則的解釋論——《物權法》第19

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1、不動產抵押物轉讓規(guī)則的解釋論——《物權法》第19關鍵詞:追及效力處分權抵押物的轉讓物上代位內容提要:抵押權設定后，抵押人并不喪失抵押物的處分權。在抵押權人同意抵押物的轉讓的情形下，抵押權人可依抵押權的物上代位性，就抵押物的轉讓價金提前清償或者提存；在抵押權人不同意抵押物的轉讓的情形下，抵押權人可追及至抵押物而行使抵押權，抵押物受讓人自可代為清償債務而消滅抵押負擔。抵押權人的同意只是其主張抵押權的物上代位抑或追及效力的分界。無論抵押權人是否同意，均不影響抵押物轉讓合同的效力。一、引言抵押人在其物之上為抵押權人設定抵押權，一則以物之擔保的優(yōu)先受

2、償性保障抵押債權的實現，二則抵押人并不喪失抵押物的占有，仍可就抵押物創(chuàng)造價值以充分利用社會資源，實為周全的制度安排，抵押權并因之被譽為“擔保之王”。在傳統(tǒng)民法上，抵押權的上述特征和不動產的公示方法相契合，與基于動產交付的公示方法而架構的質權相對稱，形成了不動產——抵押權、動產——質權的約定擔保物權二分格局。[1]10學說上，抵押權是抵押物之上所設定的權利負擔，抵押人仍保有抵押物的所有權，抵押人轉讓抵押物也就有了邏輯前提。但抵押物之上畢竟有了權利負擔，其轉讓規(guī)則與一般物的轉讓規(guī)則自有不同，同時，抵押物的轉讓，除了關乎轉讓行為的當事人(抵押人與

3、受讓人)的利益之外，還涉及抵押權人和其他利害關系人的利益，這無疑增加了抵押物轉讓規(guī)則設計時利益衡量的難度。各國均采取不同的方法規(guī)定了上述各方的權利和義務，[2]165－170[3]361我國物權法亦不例外。我國《物權法》第191條規(guī)定：“抵押期間，抵押人經抵押權人同意轉讓抵押財產的，應當將轉讓所得的價款向抵押權人提前清償債務或者提存。轉讓的價款超過債權數額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務人清償?！?第1款)“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外?！?第2款)這一規(guī)定語焉不詳，引發(fā)了學界的

4、廣泛爭論，諸如抵押權是否具有追及效力？未經抵押權人同意，抵押物轉讓合同是否有效？學界觀點眾說紛紜，不一而足。本文不揣淺薄，擬就其中不動產抵押物轉讓規(guī)則的解釋問題一陳管見，以求教于同仁（我國《物權法》在抵押權的體系安排上采取了一般抵押權和特殊抵押權的類型化方法，雖然將不動產抵押權和動產抵押權規(guī)定在一起，但就其制度設計而言，大抵沿著不動產抵押權的路徑展開其邏輯。因此，本文僅討論不動產抵押權，就動產抵押物的轉讓，本文另有專文探討。）。二、抵押人是否喪失抵押物的處分權？抵押權設定后，抵押人是否喪失對抵押物的處分權，是分析相關問題的第一步。如果抵押人

5、保有處分權，抵押人自可轉讓抵押物，而無須踐行其他相關手續(xù)；如果抵押人欠缺處分權，抵押人則須使其處分權事先或事后得以圓滿。就《物權法》第191條的解釋論，一種觀點認為，抵押權是對抵押物交換價值的支配權，抵押權設定后，即將抵押物的交換價值讓渡給了抵押權人，如果抵押人可以自由轉讓抵押物，無異于鼓勵“一物二賣”。[4]其言下之意在于，抵押物上一旦設定抵押權，抵押物即喪失交換價值，抵押人對抵押物自無處分權可言。筆者對此不敢茍同。第一，依《物權法》第40條、第170條、第179條的體系解釋，抵押權作為擔保物權的一種，在性質上屬于在他人之物上所取得的定限

6、物權，亦即，抵押權設定后，抵押人并不喪失其對抵押物的所有權。依《物權法》第39條所定所有權的內容和效力，抵押人作為抵押物的所有權人自可對其抵押物為使用、收益或法律上的處分，并可在抵押物正常使用收益的范圍內對抵押物進行事實上的處分。抵押人的上述權利“實為抵押權本質上之當然結果，且可依物權優(yōu)先效力定其效力之先后，應不待法律之明文規(guī)定”。[5]471準此以解，抵押人并不因為抵押權的設定而喪失抵押物的法律上的處分權，抵押人無須等待抵押關系消滅后再轉讓抵押物，抵押權人亦不得因此而主張抵押人與第三人之間的買賣合同無效或所有權移轉無效，且在其他債權人就該

7、抵押物申請強制執(zhí)行時，抵押權人亦不得阻止其執(zhí)行，而僅能就抵押物變價款主張優(yōu)先受償。第二，在承認物權的支配性以及抵押權的物權性之下，抵押權具有支配性成了符合邏輯的推論，由此而形成了抵押權支配抵押物的交換價值之學理通說。雖然有學者已對包括抵押權在內的擔保物權的“物權性”提出了質疑，[6]482[7]但筆者無意在此就抵押權乃至擔保物權的性質展開研究，僅就《物權法》第179條而言，抵押權的效力主要體現在“債務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就該財產優(yōu)先受償”。由此可見，抵押權人對抵押物交換價值的實際支配的時點在于“債

8、務人不履行到期債務或者發(fā)生當事人約定的實現抵押權的情形”，而并非前述論者所稱抵押權設定后，抵押物的交換價值即讓渡給了抵押權人。交換價值是物與物之間的交換關系或比例，在交換之前只可