張千帆:司法審查與民主

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1、張千帆:nj法簾查與民主——矛質(zhì)中的共生體?發(fā)介時間:2009年12月19日閱讀次數(shù):754默認(rèn)字體9pt10ptllpt12pt13pt14pt15pt16pt17pt18pt20pt25pt第二次世界人戰(zhàn)結(jié)束以來,比主和司法審查構(gòu)成了各國憲政的兩人支柱。①根據(jù)筆蕎對世界上195個國家和地區(qū)的最新統(tǒng)汁,司法審杏制度的銳蓋率《達(dá)89%,屮有165個國家或地區(qū)的憲法(或難木法)文木規(guī)定了某種形式的nj法審查制度。而美國、以色列、冰島、北歐三國以及中國港澳地區(qū)雖然沒有明確規(guī)定,但是通過司法實踐建立了司法審查制度。②如果說民主己經(jīng)成為各國憲法文木不可

2、抗拒的標(biāo)忐,那么司法簾查也同樣代表了當(dāng)今世界不可逆轉(zhuǎn)的人趨勢。中國1982年憲法沒有規(guī)定司法市査制度,但是在2001年齊玉苓案引發(fā)關(guān)于“憲法司法化”的討論之后,司法審查制度成為中國憲法學(xué)界關(guān)注的焦點。③憲法學(xué)者一般認(rèn)為,盡管憲法沒有明確規(guī)定,司法審杏制度和屮國現(xiàn)行憲法體制丼不存在根木沖突。④事實上,迅然M法簾查制度的建立要求修改個別憲法條款,似它在中國不僅是必要的,而且在現(xiàn)行憲法框架內(nèi)也足可行的。⑤然而,少數(shù)學(xué)者最近試圖從理論上論證,司法審查不僅和屮國人人制度相抵觸,而且也不符合1982年憲法的“原意”。但這些論點外不足以推翻憲法學(xué)界業(yè)已達(dá)成的

3、通論。更何況“司法審查”概念的范圍很寬,并不僅限于針對議會立法的審查,因而建立在“人大至上”基礎(chǔ)上的反論甚至可以說是完全不相關(guān)的。⑥至于司法市查制度是否為1982年憲法的起草者和決策者所預(yù)見或支持,并非W題的關(guān)鍵所在。當(dāng)時中國改革剛開始不久。經(jīng)過近30年的改革開放之后,中國社會發(fā)生了翻天覆地的變化,憲法孕說和公民的權(quán)利意識也取得了長足的進(jìn)展,而這些進(jìn)展不可能不影響我們對1982年憲法的解釋。如果說芙國等發(fā)達(dá)國家的憲法足一部“活的憲法”,⑦那么劇變過程屮的中國憲法又何嘗不是如此?木文所探N?的是一個更為普遍和實質(zhì)性的⑻題——司法屯查和民主之間的關(guān)

4、系。自從1803年的馬們里訴麥迪遜案判決之后,司法審查就一直面臨著“反多數(shù)主義難題”:⑧司法審查就是曲不且接對選民負(fù)責(zé)的少數(shù)兒位法宮市查多數(shù)選民選舉產(chǎn)斗:的過半數(shù)議員所通過的法律,當(dāng)然是“不民主”S?至是“反民主”的,而法國等國正足出于這個理由長期冇意識地抵制司法審査制度。⑨事實上,民主傳統(tǒng)最悠久的英國至今仍然堅守“議會至上”的陣地,捫絕通過成文憲法,司法市查當(dāng)然也就無從開始。從表面上看,司法市查和民主之間似乎存在者難以調(diào)解的沖突,而這種沖突也正足國內(nèi)少數(shù)學(xué)者反對司法審查的理由。然而,沖突只是表而現(xiàn)象,而且只足在民主憲政相對成熟之后j可能發(fā)生的

5、表而現(xiàn)象。我們習(xí)慣于肴到美國等憲政發(fā)達(dá)國家談?wù)撍痉▽彶榈摹胺炊鄶?shù)主義難題”,卻往往忽視丁一個基木事實:司法審S和段主是高度重咎的——凡是柯效施行M法審杏的國家都是段主國家,而除了英國、荷蘭、新西蘭等個別例外,兒乎所有民主國家都采取了司法市查制度。⑩二司法審査制度的發(fā)展歷程(一)司法審杏制度的濫觴與消沉白1803年的美國經(jīng)典判例“馬捫里訴麥迪遜”之后,司法審查制度經(jīng)歷了一個相當(dāng)松的“休眠期”。在此后的一個多世紀(jì)里,除了法國的持續(xù)和積極抵制之外,這項制度甚至沒有引起大多數(shù)國家的關(guān)注,以致在整個19世紀(jì)的絕大部分時期,美國町以說是實行司法屯查的“孤家

6、寡人”。在此期間,歐洲少數(shù)國家曾試圖移植美國模式。1789年7月11R,拉法伊特(LaFayette)將美國《權(quán)利法案》的草案介紹到法國,開始了歐洲借鑒美國憲法的努力,但獲得成功的從柯瑞士和三個北歐國家。1814年的挪威憲法沒杏規(guī)定司法審杏,但是從1890年代開始,最高法院的判例肯定了司法市查。在1885-1930年期間,法院判決二三十項法律迚憲。(11)由于憲法文本沒有叨確規(guī)定衡量法律合憲性的標(biāo)準(zhǔn),法院只有發(fā)展不成文的憲法原則來約束立法。類似的,外麥憲法沒科規(guī)定司法審杏,但1921年的判例審杳了要求為公共目的的財產(chǎn)征收必須給予完全補償?shù)姆桑?/p>

7、結(jié)論足法律外不違憲。1809年的瑞典憲法沒有規(guī)定司法審查,但在1964年11月13日的著名判例中,最高法院為了將憲法慣例轉(zhuǎn)化為成文法,打破了憲法沉默并行使了司法審查權(quán)。(12)雖然1975年的憲法文本也沒有規(guī)定司法市查,仴1978年議會通過的修正案最終明確規(guī)定了這一制度。當(dāng)然,和芙國相比,北歐國家的司法審杏仍然是極為溫和并極少使用的。在瑞士,除了在聯(lián)邦審判庭(FederalTribunal)H接提起訴訟之外,普通人一般也可以在普通法院+請審查。根裾聯(lián)邦法律超越州法的原則,瑞士法官一般有權(quán)不適用違反聯(lián)邦憲法的州法。但在2000年修憲之前,瑞士的司

8、法控制僅限于針對各州法律,而不能針對聯(lián)邦法律的合憲性。在歐洲其他地域,美國校式可以說足遭遇了“滑鐵盧”。20世紀(jì)之初,羅馬尼亞和希臘法院都曾把絕適用違

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