刑事辯護(hù)的三種形態(tài)

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1、刑事辯護(hù)的三種形態(tài)(一)陳瑞華北京大學(xué)編者按：本講演稿根據(jù)北京大學(xué)陳瑞華教授在北京市律師協(xié)會(huì)律師培訓(xùn)講座內(nèi)容整理而成。講演共分為三個(gè)部分，分別為實(shí)體性辯護(hù)、證據(jù)辯護(hù)和程序辯護(hù)。本刊分為3期刊登，本期為第一部分。引言 按照罪刑法定的原則，沒有離開具體構(gòu)成要件的犯罪，也沒有離開特定罪名的犯罪。這是法律人的基本思維方式，應(yīng)當(dāng)成為我們思考問題的基礎(chǔ)。 我一直認(rèn)為，法律人的一種思維方式和基本使命，就是將政治問題、社會(huì)問題、宗教問題變成法律問題，運(yùn)用法律概念和法律邏輯進(jìn)行推理，從而通過法律正義來維護(hù)社會(huì)正義。 在中

2、國從事刑事辯護(hù)工作，尤其是進(jìn)行證據(jù)辯護(hù)活動(dòng)，律師需要站在證據(jù)理論的制高點(diǎn)上，提出一些在理論上足以令法官、檢察官心服口服的辯護(hù)理由。如果律師不能在理論上具有相對(duì)的優(yōu)勢，甚至還低法官、檢察官一籌，那么，證據(jù)辯護(hù)將很難取得出人意料的效果。 程序性辯護(hù)之所以被稱為“最好的辯護(hù)”，是因?yàn)樗鼘儆谕ㄟ^指出公安、檢察機(jī)關(guān)和法院在辦案程序上的瑕疵和缺陷，來說服法院宣告某一訴訟行為無效的辯護(hù)形態(tài)。作為一種反守為攻的辯護(hù)，程序性辯護(hù)是刑事辯護(hù)皇冠上的一顆明珠，屬于刑事辯護(hù)的最高境界。 從20世紀(jì)80年代以來，中國的刑事辯護(hù)制

3、度發(fā)生了巨大的變化。很多律師在刑事辯護(hù)實(shí)踐中創(chuàng)造出了一系列富有新意的經(jīng)驗(yàn)。然而，這些辯護(hù)經(jīng)驗(yàn)大都存在于律師們的言傳身教之中，缺乏系統(tǒng)的總結(jié)和理論上的概括，也很難為那些初涉辯護(hù)領(lǐng)域的律師所掌握。作為一名法學(xué)家，我本人既不是兼職律師，也不從事刑事辯護(hù)業(yè)務(wù)，只想從觀察者和研究者的立場出發(fā)，談一談自己對(duì)刑事辯護(hù)策略的基本看法。我盡管并不從事辯護(hù)業(yè)務(wù)，卻對(duì)刑事辯護(hù)實(shí)踐并不陌生。我有很多律師朋友，也接觸過很多具有豐富“辯點(diǎn)”的疑難案例，更是從法官、檢察官那里獲得了對(duì)刑事辯護(hù)的不同看法。這些經(jīng)歷為我研究刑事辯護(hù)問題提

4、供了一定的樣本材料。 一般來說，我們目前的刑事辯護(hù)實(shí)踐已經(jīng)出現(xiàn)了三種辯護(hù)形態(tài)：實(shí)體性辯護(hù)、證據(jù)辯護(hù)和程序性辯護(hù)，它們分別對(duì)應(yīng)于我國的三大刑事法律體系。所謂實(shí)體性辯護(hù)，是辯護(hù)人運(yùn)用刑法所確立的制度、理念和原則，為被告人所做的無罪或者罪輕（包括從輕、減輕或者免除刑事處罰）等方面的辯護(hù)活動(dòng)。按照辯護(hù)的目標(biāo)和方向來區(qū)分，實(shí)體性辯護(hù)可以分為“無罪辯護(hù)”和“罪輕辯護(hù)”兩大形態(tài)。所謂證據(jù)辯護(hù)，是辯護(hù)人運(yùn)用證據(jù)法上的基本理論和證據(jù)規(guī)則，為推翻或者削弱公訴方的證據(jù)體系所進(jìn)行的辯護(hù)活動(dòng)。證據(jù)辯護(hù)通常包括兩種形態(tài)：單個(gè)證據(jù)的

5、辯護(hù)和司法證明的辯護(hù)，它們各自都有一套相應(yīng)的規(guī)律。程序性辯護(hù)是指辯護(hù)人通過指出公安、檢察機(jī)關(guān)和法院在辦案程序上的瑕疵和缺陷，達(dá)到辯護(hù)成功之效果的辯護(hù)形態(tài)。作為一種“進(jìn)攻性辯護(hù)”，美國的德肖維茨教授將其稱為“最好的辯護(hù)”。由于這種辯護(hù)形態(tài)深深受制于一個(gè)國家司法制度的狀況和司法體制改革的進(jìn)程，因此很多律師都發(fā)現(xiàn)，目前在我國進(jìn)行這種辯護(hù)要面臨極大的困難。盡管如此，要了解刑事辯護(hù)制度的最新發(fā)展動(dòng)向，要掌握刑事辯護(hù)的基本功，各位律師就應(yīng)當(dāng)認(rèn)真研究程序性辯護(hù)的基本原理和實(shí)戰(zhàn)技巧。 第一種辯護(hù)形態(tài):實(shí)體性辯護(hù) 自從律

6、師制度恢復(fù)重建以來，實(shí)體性辯護(hù)是最早為律師所掌握的辯護(hù)形態(tài)，至今也是律師辯護(hù)的基本功和看家本領(lǐng)。曾幾何時(shí)，那種動(dòng)輒認(rèn)為“被告人不具有法定的犯罪主體資格”、“被告人沒有實(shí)施特定犯罪的故意”或者“被告人的行為屬于正當(dāng)防衛(wèi)”的辯護(hù)觀點(diǎn)，經(jīng)常為辯護(hù)律師在法庭上提出。有一位湖北的律師曾出版過一本名為《成功的無罪辯護(hù)》的著作，其中所列入的大都是自己根據(jù)刑法犯罪構(gòu)成理論以及無罪抗辯制度所做的成功的無罪辯護(hù)案例。至于從證據(jù)或訴訟程序的角度所做的辯護(hù)案例，則沒有一件被列入書中。當(dāng)然，律師在大多數(shù)案件中都不作無罪辯護(hù)，而根

7、據(jù)案件中所存在的從輕、減輕或免除刑罰的情節(jié)，為被告人作罪輕的辯護(hù)，以便使其在量刑方面獲得最大的利益。對(duì)于律師的實(shí)體辯護(hù)來說，只要完整、深入地研究過《刑法》就會(huì)發(fā)現(xiàn)，我國《刑法》中的犯罪理論、刑罰理論無疑為這種辯護(hù)提供了法律依據(jù)和理論支撐。 （一）無罪辯護(hù)與罪輕辯護(hù) 實(shí)體性辯護(hù)大體可以分為無罪辯護(hù)和罪輕辯護(hù)兩類。無罪辯護(hù)是辯護(hù)人運(yùn)用刑法理論，通過證明被告人不符合某一犯罪的基本構(gòu)成要件，或者說明被告人具備法定的無罪抗辯事由，以促使法院宣告被告人無罪所進(jìn)行的辯護(hù)。對(duì)于任何一位從事刑事辯護(hù)的律師來說，一個(gè)案件作

8、無罪辯護(hù)，在無罪辯護(hù)上取得成功，則無疑是自己辯護(hù)職業(yè)取得重大成就的標(biāo)志。 目前，隨著偵查、檢察和審判人員法律素養(yǎng)的提高，也由于刑事法律制度的日趨完善，律師從事無罪辯護(hù)的空間的確出現(xiàn)了縮小的趨勢。以犯罪主體方面的辯護(hù)為例。過去，律師在辯護(hù)的時(shí)候可以動(dòng)輒指出“被告人不是國家工作人員，因而不是玩忽職守、挪用公款、貪污、受賄等罪的犯罪主體”，但現(xiàn)在《刑法》對(duì)于這些罪名的犯罪主體已經(jīng)規(guī)定得十分明確了，所謂“國家工作人員”或者“國家機(jī)關(guān)工作人員”的范圍