軟法視野中的行政行為論文

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1、軟法視野中的行政行為論文【摘要】軟法之所以“軟”，并不是指它可遵守可不遵守，而在于軟法的非命令性。軟法屬于一種官方“敘事”，它的效力機(jī)制根本不同于硬法的命令模式。行政行為是一個(gè)軟法范疇的概念，它既不同于法律行為，也不是事實(shí)行為，而是以敘事為內(nèi)容的公法行為。以敘事模式來(lái)分析軟法和行政行為，可以打破法律行為與事實(shí)行為的機(jī)械二分faxuelunl.③羅豪才：《公域之治中的軟法》，載羅豪才等：《軟法與公共治理》北京大學(xué)出版社2006年版，第7頁(yè)。④律法，即法律，“硬法”。制度上的法律特指全國(guó)人大及其常委會(huì)制定的規(guī)范性文件，但學(xué)理上的

2、法律一詞是廣義的，包括所有能夠作為司法依據(jù)的規(guī)則、原則等。我國(guó)的法理學(xué)教材普遍認(rèn)為法具有“普遍性”，并把規(guī)則作為法的必備要素，這說(shuō)明，傳統(tǒng)法理學(xué)把“法”與廣義的“法律”視為同義語(yǔ)，這種意義上的“法”其實(shí)只是律法而已，當(dāng)它與軟法相互并列時(shí)，即為“硬法”。本文把“法律”改稱為“律法”，目的為了把軟法與律法相并列，從而擴(kuò)大法的含義，使法不僅限于規(guī)則化的律法。⑤羅豪才、宋功德：《認(rèn)真對(duì)待軟法》，載《中國(guó)法學(xué)》2006年第2期。⑥宋功德：《直面公域軟法現(xiàn)象》，載羅豪才等：《軟法與公共治理》，北京大學(xué)出版社2006年版，第113頁(yè)。⑦翟

3、小波：《‘軟法’概念及其證成》．載《法律科學(xué)》2007年第2期。⑧王申：《軟法產(chǎn)生的社會(huì)文化根源及其啟示》，載《法商研究》，2006年第6期。⑨比如命令人們長(zhǎng)生不老的法律。由于人不可能不死，所以命令人們長(zhǎng)生不老的法律是荒唐的，也不可能具有真正的法律效力。⑩【德】海德格爾：《詩(shī)·語(yǔ)言·思》，彭富春譯，文化藝術(shù)出版社1991年版，第181頁(yè)。11中國(guó)近代廢除文言文，而代之以白話文，就是語(yǔ)言從詩(shī)變?yōu)榉?hào)的最佳例證。12《詩(shī)經(jīng)》可能就是中國(guó)最早的軟法，《詩(shī)經(jīng)》中的詩(shī)篇雖然作者各異，但全都經(jīng)過(guò)周朝中央專門(mén)機(jī)構(gòu)的整理，并朽配之以樂(lè)舞，規(guī)

4、定演奏的場(chǎng)合。這種主要以政治目的而編纂的詩(shī)，不能純以文學(xué)視之，其作用相當(dāng)于今天的軟法，根據(jù)漢儒注解，每首詩(shī)都有美、刺的寓意在其中。13民法學(xué)中有“準(zhǔn)法律行為”之說(shuō)，但所謂的準(zhǔn)法律行為，其效力來(lái)源或者是法律規(guī)則即立法者的意思表示，或者是當(dāng)事人的意思表示，因此并不構(gòu)成真正意義上的“第三種行為”。14余軍：《行政法律行為理論的梳理與界別——從“法效意思”到“客觀意思”》，載《求索》2004年第2期。15行政法學(xué)界容易把合同視為非命令性的，這是一個(gè)錯(cuò)誤。因?yàn)楹炗喓贤m需要雙方的同意，但在合同生效之后，對(duì)雙方當(dāng)事人和法院都具有命令性，

5、正所謂“民有私約如律令”。16至少在理論上是這樣。17意思表示和觀念表示，分別對(duì)應(yīng)于法律中的形式主義和實(shí)質(zhì)主義。18理性思維本質(zhì)上就是一種符號(hào)思維。把語(yǔ)言的具體內(nèi)容完全剔除，也就剔除了感性，運(yùn)用這種符號(hào)進(jìn)行思維，就是所謂的“理性思維”。19從語(yǔ)言學(xué)的角度來(lái)看，只有當(dāng)能指與所指截然分離的時(shí)候，強(qiáng)制在邏輯上才有可能。20“ruleoflaw”的準(zhǔn)確漢譯，應(yīng)當(dāng)是“規(guī)則之治”，而不是“法治”。21Hayek,Law,legislationandliberty:RulesandOrder(I),RoutledgeKeganPaul,1

6、982,p.20.22Hayek,Law,legislationandliberty:RulesandOrder(I),RoutledgeKeganPaul,1982,p.35.23Hayek,Law,legislationandliberty:RulesandOrder(I),..RoutledgeKeganPaul,1982,p37.24Hayek,Law,legislationandliberty:RulesandOrder(I),RoutledgeKeganPaul,1982,p118.25Hayek,Law,leg

7、islationandliberty:RulesandOrder(I),RoutledgeKeganPaul,1982,p43.26這一點(diǎn)法國(guó)表現(xiàn)得最明顯，法國(guó)憲法嚴(yán)格禁止普通法院干預(yù)行政事務(wù)，行政法院因此而誕生。27王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第135頁(yè)。28【德】哈特穆特·毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第181頁(yè)。29【德】哈特穆特·毛雷爾：《行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第182頁(yè)。30王名揚(yáng)：《法國(guó)行政法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1988年版，第3

8、1頁(yè)。31劉莘、邵興平：《試析軟法與非強(qiáng)制性行政行為》，載羅豪才等：《軟法與公共治理》，北京大學(xué)出版社2006年版，第270-279頁(yè)。