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1、行規(guī)與法律的博弈探析 [摘要]行規(guī)在本質上是一種市場自治性規(guī)范，其效力邊界僅在其“內部”，且無法定強制力。行規(guī)的存在不僅是商業(yè)實踐的需要，也為法律所認可，但行規(guī)應當是基于法治的自治。立足于行業(yè)利益與社會利益的平衡，給行業(yè)自治留出必要的空間，通過立法、行政和司法三個途徑引導監(jiān)督行規(guī)行約趨向正當、合理，消除壟斷及不善良慣例，并在商事立法時注意吸收行規(guī)行約中的合理因素，實現(xiàn)兩者的對接和融合，以化解行規(guī)與法律的沖突，建構兩者間的互動與協(xié)作機制，實現(xiàn)國家公權力與社會公權力對現(xiàn)代商業(yè)活動的合力規(guī)范，是我們應該努力踐行的?！ 關鍵詞]行規(guī)行約
2、；法律法規(guī)；商業(yè)實踐；博弈；自治；法治 因北京某酒樓收取100元“開瓶費”，消費者訴至法院，海淀區(qū)法院作出判決，責令該酒樓返還“開瓶費”。就此，中國烹飪協(xié)會等四大飲食協(xié)會召開座談會，力挺“開瓶費”，依據(jù)是2003年中國旅游飯店協(xié)會制定的《中國旅游飯店行業(yè)規(guī)范》，其中規(guī)定，飯店可以謝絕客人自帶酒水和食品進入餐廳等場所享用。而中國消費者協(xié)會認為，我國的《消費者權益保護法》明確規(guī)定：經(jīng)營者不得利用行業(yè)規(guī)則、慣例、店規(guī)、內部規(guī)定、格式合同限制消費者的合法權益，是否自帶酒水是消費者的選擇權。嗣后，浙江省溫州市區(qū)23家酒店、成都市餐飲同業(yè)
3、公會就以行業(yè)協(xié)會的名義相繼宣布堅持這一行規(guī)?！ 【频曛形?2時結賬的“行規(guī)”，也在中消協(xié)和廣大消費者的一再反對下為絕大多數(shù)酒店業(yè)所堅守?！ ”本┠诚壬炎约捍婵畹墓ど蹄y行告上了法庭。因為銀行按照一年360天計算，少給儲戶5天的利息。大月31天只按30天計息，是銀行數(shù)十年來約定俗成的“行規(guī)”。 南京市白下區(qū)法院在審理“銷售仿造古幣”案件時認為，當事人明知“古幣”系偽造，卻隱瞞真相并虛構事實出售，有非法占有他人財物的故意，已構成詐騙罪并判處當事人以刑罰。此判決挑戰(zhàn)了“贗品不算騙，買假不退”這一古玩行千百年來的業(yè)內規(guī)矩?！ ≡谀壳暗纳虡I(yè)
4、實踐中，行規(guī)與法律的博弈俯拾皆是，這種現(xiàn)象及其結果必然直接影響到法律的運作過程和實際效果，并進而影響到當代中國經(jīng)濟與社會的正常運行。 一、行規(guī)與法律博弈的分析 所謂的行規(guī)，即行業(yè)規(guī)范的簡稱，一般是指行業(yè)組織根據(jù)章程規(guī)定的權限和范圍，制定的本行業(yè)自律性具體規(guī)范。其名稱如“行規(guī)行約”、“會員公約”、“自律公約”、“行為規(guī)范”等。此外，也包括各業(yè)在長期商業(yè)實踐中約定俗成的無形“規(guī)矩”。盡管各行各業(yè)行規(guī)的具體內容龐雜而又千差萬別，但其核心部分是基本一致的，主要包括成文性的行業(yè)行為準則、營業(yè)習慣和交易慣例以及違反行規(guī)準則、職業(yè)道
5、德的懲戒規(guī)則等。行規(guī)行約為一業(yè)之內的行為規(guī)范和經(jīng)營慣例之集合，是同業(yè)者用以實施行業(yè)自律的重要依據(jù)。行規(guī)所引發(fā)的爭議和糾紛之所以愈來愈多，乃至形成了與法律的博弈，是因為隨著市場經(jīng)濟的快速發(fā)展，各種行業(yè)性組織日趨活躍，行規(guī)的作用日益彰顯，而其中不合理之處在法制亦日益健全且法治漸人人心之時，便不可避免地兩相沖撞起來。 毋庸置疑，行規(guī)行約在商業(yè)實踐中，對于規(guī)范同業(yè)者的經(jīng)營行為、維護行業(yè)秩序、保護行業(yè)利益等方面發(fā)揮著重要作用。特別是在我國商業(yè)活動越來越復雜多樣且遍及社會各個角落而商事法律還不完善的情況下，行規(guī)行約不僅補充著甚至是替代著商事法
6、律規(guī)范，其對同業(yè)成員以及社會的影響有時比法律法規(guī)更為直接、具體。與之相應，各業(yè)行規(guī)中存在著的不合理、不善良習慣也由此而凸現(xiàn)。行規(guī)行約由于受其背后的經(jīng)濟利益影響，不可避免地帶有行業(yè)的局限性和狹隘性；同時，又由于我們現(xiàn)在對行業(yè)組織的管理缺位，如行業(yè)協(xié)會商會作為自律性組織的法律地位、職責、權限大抵并不明確，再加上我國的現(xiàn)代商業(yè)尚在發(fā)展初期，行規(guī)行約中就不可避免地存在著許多與現(xiàn)代市場經(jīng)濟、現(xiàn)代法治所要求的公平公正相悖的內容。而且，越是具有壟斷性的行業(yè)或公共服務供給不足的行業(yè)，其行規(guī)中不合理甚至違法的內容就越多。再如上述銀行按一年360天計息
7、的行規(guī)、中國旅游飯店協(xié)會關于“消費者不得自帶酒水”的禁令、中國人民保險公司《機動車輛第三者責任保險條款》中關于“被保險人應訴須經(jīng)保險人同意”的規(guī)定等等。而基于行業(yè)利益，不合理、不公正的行規(guī)得到了該行業(yè)的“合力”維護，甚至公然與法律“叫板”?！ ∩虡I(yè)實踐表明，行規(guī)作為在商業(yè)經(jīng)濟生活中發(fā)揮著極重要作用的非官方的規(guī)則、慣例往往直接關系到國家的經(jīng)濟和社會政策目標、法律的預期目標等能否得到有效實現(xiàn)，行規(guī)與法律的博弈及結果亦直接影響到經(jīng)濟法、民商法的運作過程和實際效果，影響到人們對法治的信仰，并進而影響到當代中國經(jīng)濟與社會的正常運行?！ 《?/p>
8、、行規(guī)與法律的定位——行規(guī)是基于法治的自治 關于行規(guī)的性質、地位及其法律效力的問題在我國目前的學界研究甚少。就性質而言，行規(guī)行約是一種市場自治性規(guī)范，不屬于市場法制規(guī)范體系的組成部分，它主要是依賴于社會合法性而非法律合法性而存在
