從比較法到共同法論文

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1、從比較法到共同法論文.freelFeuerbach，1775—1833）就已經(jīng)明確提出了“普遍法學”的概念。他曾計劃寫一部關(guān)于“普遍法律科學”的研究著作，并為之積累了十幾年的資料，寫了這部著作中的許多篇節(jié)，可惜未來得及發(fā)表。他去世后發(fā)表的論著《普遍法學的觀念與必要性》（IdeeundNotundel‘humanité）。他們在當時提出這樣的看法，除了特定的歷史背景原因外，還體現(xiàn)了一種情懷，“這種情懷實際根本上體現(xiàn)著消除誤解和敵意，尋求人類共同進步的信念。而比較法學家的使命就是要為這種人類的共同進步尋求和發(fā)現(xiàn)一種未來可能普遍實現(xiàn)的世界共同法?！?0

2、對此，法國法學家郎貝爾具體闡釋說，“比較法應(yīng)當逐步地消除那些使文明階級和經(jīng)濟形態(tài)的各民族彼此乖離的各種立法上的偶然差異。比較法應(yīng)當減少那些不是基于各民族的政治、道德或者社會特征而是由于歷史上的偶然性、暫時的存在或者不是必要的原因所產(chǎn)生的法律上的差異?！?1正是基于這種認識，德國比較法學家茨威格特和克茨認為，比較法學對于“打破那種不加反省的民族偏見，幫助我們認識我們世界不同的社會、文化制度和改善國家間的相互理解，對于發(fā)展中國家的法律改革”是很有意義的。12克茨甚至還早在許多年前就提出了“共同歐洲民法”（gemeineuropischesZivil

3、recht）的概念。13而現(xiàn)今歐洲國家鼓吹的“法律和諧”（Rechtsharmonisierung）理論，其實正是法律統(tǒng)一交響曲的樂章之一。由于本世紀初期和中期的兩次世界大戰(zhàn)和二戰(zhàn)后長期冷戰(zhàn)的世界環(huán)境，第一次國際比較法大會上提出的這個崇高目標曾一度被視為幻想而受到冷遇。但不管怎樣，縱觀世界歷史發(fā)展的軌跡，我們很容易看到，人類社會事實上也還是一步一步地向著人類一統(tǒng)的大方向前進。人類的政治、經(jīng)濟、文化等方面日益廣泛的交流和溝通所促成的區(qū)域和全球經(jīng)濟的逐步一體化，區(qū)域內(nèi)部的法律統(tǒng)一，如歐洲聯(lián)盟內(nèi)部法律的逐步一體化，各種國際性的貿(mào)易條約和調(diào)整特定領(lǐng)域法律

4、關(guān)系的公約，國家間的各種雙邊條約等，都充分表明各個民族國家之間，整個人類社會之間越來越注重法律的協(xié)調(diào)，因為這是人類社會進一步發(fā)展的共同需要。而在此過程中，比較法學的作用是獨特而不可缺少的，是不能以其他法學部門取代的。無論人們對此是否有意識，是否認同。如前所述，在歐洲聯(lián)盟法律的制定過程中，實際上正是由各國具有比較法學造詣的法律專家們首先提出“統(tǒng)一法”的草案，然后再一次經(jīng)過比較研究和論證，以求在各種不同的規(guī)則中選擇最好的、最廣泛適用的規(guī)則范例，必要時還需在綜合考察論證的基礎(chǔ)上制定新的更好的規(guī)則，最終形成聯(lián)盟的法律。同樣，世界貿(mào)易組織的全部規(guī)則也是如此

5、形成，而且必然還將如此發(fā)展。顯然，這些都是典型的法律比較實現(xiàn)過程。具體而言，在歐洲聯(lián)盟內(nèi)部，早已經(jīng)用聯(lián)盟法律的形式明確規(guī)定在有些情況下可以適用對成員國來說是共同的一般法律原則。例如在涉及合同外責任，即侵權(quán)行為責任情況下，歐洲法院往往根據(jù)《歐共體條約》第215條第2款，《歐洲原子能條約》第188條第2款的一般條款，“根據(jù)各成員國法律制度共同的一般法律原則”來處理案件。當然，這些原則如何確定或如何產(chǎn)生，往往也存在分歧和爭論，可這或許正是需要比較法學者來解決的問題。對于歐洲法學家們來說，有時候這類原則很大程度上是植根于羅馬法或歐洲羅馬法，這時可能比較容

6、易達成一致；但另一些時候，則需要法學家們用一種“價值判斷的比較法律”方法來發(fā)現(xiàn)和確定這類“最合適的共同原則”。而且，當今人們在歐洲已經(jīng)毫不懷疑可以通過“評價的法律比較”來發(fā)現(xiàn)這種“一般的法律原則”。因為在不完全或根本不完全規(guī)定的法律規(guī)定領(lǐng)域中，最客觀合理的途徑是通過回顧一般的法律規(guī)則而對現(xiàn)有的規(guī)范范圍予以充實。在國際法領(lǐng)域，早在原常任國際法庭1920年（1920年法令第38條第3款和現(xiàn)國際法院規(guī)則第38條第1款）的一個法令中，就已經(jīng)提出了“文明化國家承認的一般原則”可以作為普遍適用的法律規(guī)則。不僅如此，受啟蒙思想影響較大的早期歐洲法典編纂之一《奧

7、地利普通民法典》（1811年）第7條明確規(guī)定，當一個案件不能根據(jù)法律規(guī)定予以判決時，最終可以根據(jù)“自然法的法律規(guī)則”予以判決。14在強調(diào)建立和發(fā)展一種普遍法學時，我們必然要重新提出自然法的問題。因為在尋求人類共同的一般規(guī)則時，自然法理念及由此引申出來的法律原則是一個最基本的來源，這是人性或人類社會的共性所決定的必然。因為正如羅馬法學家所說，自然法“是自然教導(dǎo)一切生命物的法律”，15“是自然本身所提出的見諸一切民族法律之中的法律”。而且，以往的世界法律史已經(jīng)證明，自然法觀念對于法律的進步和發(fā)展產(chǎn)生過巨大影響?？梢哉f，沒有自然法，就沒有近現(xiàn)代法律思想

8、及與之相適應(yīng)的法律秩序。自然法思想對于今天尋求人類社會共同法的比較法學家們來說，無疑有積極而深刻的意義。事實上，現(xiàn)今世界上許多可以被不同