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《債法總則的功能演變——從共同規(guī)范到體系整合-論文.pdf》由會員上傳分享，免費在線閱讀，更多相關(guān)內(nèi)容在應(yīng)用文檔-天天文庫。
1、當(dāng)代法學(xué)2014年第4期債法總則的功能演變——從共同規(guī)范到體系整合陸青內(nèi)容提要：受德國潘德克頓體系的影響，通說將債法總則理解為各種具體債的基礎(chǔ)上抽象出來并能適用于各種具體債的共同規(guī)范體系。實際上，債法總則并非固定不變的規(guī)范體系。因債的發(fā)生原因、債的種類、給付標(biāo)的、債的履行情況等不同，債法總則在內(nèi)容和體例上一直處于動態(tài)變動之中。在當(dāng)前法律背景下，如果設(shè)立債法總則，其根本意義不在于簡單地確立債的共同規(guī)范，而在于通過尋求共同規(guī)則，整合現(xiàn)有的債法體系，協(xié)調(diào)債法一般規(guī)則和各種具體債的規(guī)范之間的關(guān)系。關(guān)鍵詞：債法總則；債的共同規(guī)范；體系整
2、合隨著一系列民事法律，尤其是《物權(quán)法》(2007)、《侵權(quán)責(zé)任法》(2009)、《涉外民事關(guān)系法律適用法》(2010)的紛紛出臺以及社會主義法律體系初步確立的宣告，一部中國民法典的出臺似乎已不再遙不可及。[]但對于未來的民法典體系中是否還有必要設(shè)立一部《債法總則》，如果需要，又應(yīng)該包括哪些內(nèi)容等等問題，理論界依然頗多爭議。對此，筆者試從學(xué)界對債法總則的認(rèn)識出發(fā)，從比較法的角度反思現(xiàn)有理論關(guān)于債法總則功能的諸多見解，揭示現(xiàn)有法律框架下債法總則可能具有的體系整合的現(xiàn)實功能，提出一些個人的淺見，見教于同仁。一、何為“債法總則”學(xué)理上
3、，盡管人們熱衷于爭論是否需要設(shè)立以及如何設(shè)計債法總則等問題，但對于“債法總則”的內(nèi)涵并沒有太多的爭議。如王利明教授認(rèn)為：“大陸法系許多國家民法典中，一般將普遍適用于各類債的關(guān)系的一般規(guī)則抽象出來，在債權(quán)總則中予以統(tǒng)一規(guī)定，稱為‘通則’或‘總則’，并成為統(tǒng)率債法的一般規(guī)則?！盵2]柳經(jīng)緯教授認(rèn)為：“債法總則，是指在各種具體債的基礎(chǔ)上抽象出來并能適用于各種具體債的一般規(guī)范體系或共同規(guī)范體系?！盵3]可謂大同小異。事實上，仔細(xì)研究可以發(fā)現(xiàn)，贊成設(shè)立債法總則的學(xué)者們一般都是在這個意義上論證設(shè)立“債的共同規(guī)范體系”的重要意義，或者進一步
4、討論(以“提取公因式”的方式)設(shè)立哪些債的規(guī)范·浙江大學(xué)光華法學(xué)院講師，法學(xué)博士。本文是浙江省教育廳科研項目“轉(zhuǎn)型期法治的綠色轉(zhuǎn)向研究”的階段性成果，同時受“中央高?；究蒲袠I(yè)務(wù)費專項資金”資助。[1】也有學(xué)者對此表示悲觀，如柳經(jīng)緯：《漸行漸遠的民法典》，《比較法研究》2012年第1期。[2]王利明：《債權(quán)總則在我國民法典中的地位及其體系》，《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2009年第7期。[3]柳經(jīng)緯：《我國民法典應(yīng)設(shè)立債法總則的幾個問題》，《中國法學(xué)》2007年第4期?！?9·當(dāng)代法學(xué)可以體現(xiàn)這種“債的共同規(guī)范體系”；(4]而反對者則將主
5、要筆墨用于論證抽象這些債的共同規(guī)范在現(xiàn)有法律框架中并無實際意義(現(xiàn)行《合同法》包含大量傳統(tǒng)債法總則調(diào)整內(nèi)容)或檢討一些傳統(tǒng)債法總則的規(guī)則并不具有普遍適用性(尤其是在侵權(quán)行為領(lǐng)域)D[5]關(guān)于債法總則的具體外延，由于我國現(xiàn)有法律體系中并不存在《債法總則》，我們只能從一些學(xué)者起草的債法總則條文規(guī)范中一見端倪o[6]在學(xué)者們主持的民法典草案中，都專門設(shè)立了債法總則：梁慧星教授主持編寫的《中國民法典草案建議稿》共分七編，依次是：總則、物權(quán)、債權(quán)總則、合同、侵權(quán)行為、親屬、繼承?！秱倓t》編包括：通則、債的原因、債的種類、債的履行、債
6、的保全、債的變更與移轉(zhuǎn)和債的消滅D【]王利明教授主持編寫的《中國民法典草案建議稿及說明》共分八編，依次為：總則、人格權(quán)、婚姻家庭、繼承、物權(quán)、債法總則、合同、侵權(quán)行為?！秱倓t》編包括：債的一般規(guī)定、債的發(fā)生、債的類型、債的保全、債的轉(zhuǎn)讓和債的消滅o[8]徐國棟教授主持編寫的《綠色民法典草案》內(nèi)容包括：序編、第一編人身關(guān)系法、第二編財產(chǎn)關(guān)系法(具體分編包括：物權(quán)法、知識產(chǎn)權(quán)法、債法總則、債法分則)、附編國際私法、尾題?！秱倓t》編包括：債的定義和發(fā)生根據(jù)、債的類型、債的當(dāng)事人、債的標(biāo)的、債的效力、債的履行、非因債的履行消滅
7、債的方式。[9]草案債法總則體例內(nèi)容梁慧星主編通則、債的原因、債的種類、債的履行、債的保全、債的變更與移轉(zhuǎn)和債的消滅。王利明主編債的一般規(guī)定、債的發(fā)生、債的類型、債的保全、債的轉(zhuǎn)讓和債的消滅。徐國棟主編債的定義和發(fā)生根據(jù)、債的類型、債的當(dāng)事人、債的標(biāo)的、債的效力、債的履行、非因債的履行消滅債的方式。盡管三個學(xué)術(shù)草案的具體規(guī)則設(shè)計上存在差異，但在債法總則的框架內(nèi)容上大同小異，實質(zhì)內(nèi)容上基本都包括債的一般規(guī)定(通則)、債的原因(或稱“發(fā)生”)、債的種類(或稱“類型”)、債的當(dāng)事人、債的保全、債的效力和債的轉(zhuǎn)讓和消滅等。這些內(nèi)容，與
8、采取五編制的《德國民法典》第二編“債務(wù)關(guān)系法”頗為相似。這種體例設(shè)計與前述理論界關(guān)于債法總則內(nèi)涵的認(rèn)識可謂一脈相承——前者的一系列債法規(guī)則常常被認(rèn)為具有普適性，可以適用于調(diào)整各種具體的債的關(guān)系。Ho3[4]前引[2]，王利明文；前引[3]，柳經(jīng)緯文；楊代雄：《我國民法典中債權(quán)
