中國民法：從何處來、向何處去？

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1、中國民法：從何處來、向何處去？近來，個別法理學教授對正在制定中的物權法發(fā)難，指責物權法草案起草人“奴隸般抄襲資產階級的法律”。無論你辯解說“沒有抄襲”，或者“沒有奴隸般抄襲”，均將陷于被動。因此，要反駁個別法理學教授的責難，必須后退一步，探討包括物權法、合同法在內的中國民法本身，究竟從何處來、向何處去？　　如所周知，中國歷史上的中華法系，并無現(xiàn)今民法、刑法、程序法這樣的法律領域的劃分，各種社會關系，均由同一法律調整，即學者所謂“諸法合一”。歷代封建統(tǒng)治者均重視法典編纂，產生過唐律、明律、清律等杰出的法典，其內容多屬于刑法規(guī)范。其中雖有規(guī)定民事生活關系的條文，如戶、婚、錢債等，也以采用

2、刑罰制裁為限，實質上仍屬于刑法規(guī)范。一般民事生活關系，主要由習慣法調整，并無現(xiàn)今所謂民法。根本原因，在于漫長的封建社會中，統(tǒng)治者推行“重農抑商”的經濟政策，自給自足的自然經濟始終占居主體地位，商品生產和商品交換被限制在狹小的范圍，且在政治上實行專制主義統(tǒng)治，個人自由、平等、權利、義務等觀念無由發(fā)生，不具備近現(xiàn)代民法產生和發(fā)展的基本條件?！　‖F(xiàn)今中國民法，非中華本土所產，是從外國民法繼受而來。在歷史上，維新派人士最早建議繼受外國法律。1898年1月29日，康有為在《上清帝第六書》中指出，西方列強攫取我領事裁判權，借口是“我刑律太重而法規(guī)不同”，建議設立“法律局”，“采羅馬及英、美、德、

3、法、日本之律”，制定“民法、商法”等“我夙無”的法律。在另一篇奏折《請開制度局議行新政折》中，康有為說：“若夫吾國法律，與萬國異，故治外法權，不能收復。且吾舊律，民法與刑法不分，商律與海律未備，尤非所以與萬國交通也?！逼渌^“與萬國交通”，猶今之所謂“與國際接軌”?！　≈袊约孜鐟?zhàn)敗，日漸陷于被帝國主義列強肢解瓜分之絕境，有識之士提出各種救國方策，均未奏效。統(tǒng)治集團內部帝、后黨之間，關于應否變法，意見相左。至1900年，因八國聯(lián)軍攻占北京，促使朝野上下達成共識：中國要富強，非全恃堅甲利兵，非進行法制改革、學習西方法律制度不可！1901年西太后頒布上諭，實行“新政改革”。1902年，光

4、緒皇帝下詔：“參酌外國法律，改訂律例”。1907年委派沈家本、俞廉三、英瑞為修律大臣，設立修訂法律館，主持起草民刑法典。沈家本通過到日本考察的侍郎董康，邀請日本東京控訴院判事松岡義正、帝國大學刑法教授岡田朝太郎、司法省事務官小河滋次郎、帝國大學商法教授志田鉀太郎來華，協(xié)助起草法典，并在京師法律學堂擔任教習。中國之繼受外國法，于茲揭幕?！　?908年民法典起草正式開始。由日本學者松岡義正負責起草總則、債權、物權三編，由留法歸來的陳錄和留日歸來的高種、朱獻文三人負責起草親屬、繼承兩編。至1910年底，民法典起草完成，名為《大清民律草案》，包括總則、債權、物權、親屬、繼承五編，共計1569

5、條。其概念體系、編制體例及前三編內容，系參考德國民法典和日本民法典?！洞笄迕衤刹莅浮酚?911年進入審議程序，未及正式頒行，清王朝即被辛亥革命所推翻。這一次民法起草的重要意義在于，將大陸法系特別是德國民法的概念體系引入中國，由此決定了中國近現(xiàn)代民法的基本走向。　　中華民國成立后，北洋政府仍設修訂法律館，繼續(xù)進行法典起草。乃以《大清民律草案》為基礎，予以增刪修改，于1925年完成《民國民律草案》，仍為總則、債權、物權、親屬、繼承五編，共1745條。其中債權編改動較多，采用了瑞士債務法的一些原則和制度。這部法典草案，亦未正式頒行。但司法部曾經發(fā)布通令，指示各級法院于裁判民事案件中，可將該

6、草案條文作為條理（法理）引用。這一從外國繼受而來的民法，從此開始在中國民事裁判實踐中發(fā)揮其作用。　　1927年4月國民黨領導的南京國民政府成立，次年12月設立立法院，由胡漢民擔任院長，主持法典編纂。1929年1月，立法院設立由傅秉常、焦易堂、史尚寬、林彬、鄭毓秀五人組成的民法起草委員會，并聘請司法院院長王寵惠、考試院院長戴傳賢及法國人寶道（Padoux）擔任顧問，以何崇善為秘書，胡長清為纂修，于同年2月1日開始編纂民法典。至1930年12月26日，民法典各編相繼完成，并正式頒布施行，名為《中華民國民法》。包括總則、債、物權、親屬、繼承五編，共29章，1225條。是中國歷史上第一部民法

7、典?！　№槺闾峒埃谥袊伞　?962年，中國在經歷三年自然災害和“大躍進”所造成的嚴重經濟困難之后，調整經濟政策，重新強調發(fā)展商品生產和商品交換，于當年開始第二次民法起草。至1964年7月，完成《民法草案（試擬稿）》。起草人設計了一個既不同于德國民法也不同于蘇俄民法的編制體例，僅分三編：第一編“總則”、第二編“財產的所有”、第三編“財產的流轉”。一方面將親屬、繼承、侵權行為等重要內容排除在法典之外，另一方面又不適當?shù)貙㈩A算關系、稅收關系等納入法典，且一